Поняття «позичка», «кредит» і в законодавстві України, і в юридичній літературі часто змішуються, вживаючись як синоніми. Позичкою називають як позику або кредит, так і надання права користування. Однак розмежування понять позички та позики (кредиту) становить не тільки науково-теоретичний інтерес, а й має принципове значення в правозастосов-чій практиці.
Цивільний кодекс УРСР (далі — ЦК) в статтях 382, 383 також вживає поняття позички стосовно кредитних відносин: банківські позички юридичним особам і громадянам.
Відомий цивіліст проф. Мейєр Д.І. зазначав, що визначення позички з´явилося в нашому законодавстві під впливом римських понять про commodatum — реальний договір, за яким індивідуально-визначена річ надавалася в безоплатне користування до запитання, що є безоплатним майновим наймом. У Зводі законів Російської імперії позичка (ссуда) визначалася як безоплатний найом рухомого майна. Однак в законодавстві і практиці мало місце змішання позики і позички: законодавець називав позичкою (ссудой) позику (займ) родових речей, за яким переходить право власності, а не право користування .
Те ж саме відмічає і проф. Шершеневич Г.Ф. Вказуючи на принципову видову відмінність позики і позички як безоплатного найму — з юридичної точки зору між ними немає навіть близькості, — він відмічає, що в побуті і в законодавстві вони змішуються. Однак при цьому вважає, що це змішання прийшло у вітчизняне законодавство з французького права, яке ставить поряд pret a usage та pret de consommation. Законодавець, визнавши, що предметом позички можуть бути гроші, увійшов в суперечність з самим визначенням договору позички. Тому грошова позика, хоч і безпроцентна, не може визнаватися позичкою .
Змішування позики і позички збереглося і в радянському законодавстві, і в чинному ЦК. Відмова від поняття позичка (ссуда) при регулюванні безоплатного найму в ЦК союзних республік СРСР Іоффе О.С. пояснював тим, що в побуті позичка вживається як синонім позики (займа). Він та ряд інших авторів обгрунтовано під позичкою розглядали безоплатне користування майном і не вживали цей термін при розгляді позикових і кредитних відносин, незважаючи на те, що в цей період в нормативно-правових актах і юридичній літературі під позичкою розуміли як безоплатне користування майном, так і позикові відносини .
Згідно з цивільним законодавством України договір майнового найму (глава 25 ЦК) і договір безоплатного користування майном — позички (глава 27 ЦК) відрізняються платністю договору найму, відносно більш широкими правами кредитора при безоплатному користуванні майном, а також тим, що договір позички може бути реальним, в той час як найом є консенсуальною угодою. Існує також відмінність в правових наслідках укладення цих договорів між юридичними особами з боку податкового обліку: укладення договору про безкоштовне отримання майна збільшує валові доходи боржника (пп. 1.23, 4.1.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції Закону від 22 травня 1997 р. ), а витрати по найму майна при здійсненні статутної діяльності включаються до складу валових витрат (п. 5.2.1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»).
Вказані відмінності найму та позички у змісті договорів та оподаткуванні не впливають на їх єдину економічну і правову природу, яка полягає у тимчасовому користуванні індивідуально визначеними неспоживаними речами без передачі права власності. Договір майнового найму і договір безоплатного користування майном (позички) відносяться до інституту, який об´єднує зобов´язання з його користування. Щодо безоплатності позички, то, як зазначав Меиєр Д.І., вона не змінює природи зобов´язання, оскільки не змінює рис того юридичного відношення, яке встановлюється при платному наданні права користування майном .
В українській мові позика і позичка (безоплатне користування) є словами однокорінними від «позичати» — отримувати річ на час як в позику, так і в користування. Однак ця подібність в найменуванні не змінює тих правових відмінностей, які існують між наймом і позиковокредитними відносинами. Тому помилковою є думка, що обидва договори — позики і позички оформлюють «позикові (кредитні) відносини».
У сучасному законодавстві Україні й юридичній літературі останнім часом спостерігається позитивна тенденція до виключення вживання терміна «позичка» при регулюванні й розгляді кредитних відносин. В законах України «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про підприємства», «Про господарські товариства» правильно вживається термін «кредит». Сучасна банківська практика в Україні також відійшла від укладення договорів банківської позики, що було характерно для Держбанку СРСР, і використовує в практиці кредитування кредитний договір.
Змішування різновидових понять позики і позички проявлялося і у визначенні кредиту як тимчасового користування позиковими грошовими коштами, що було характерно для одержавленого соціалістичного господарства. У літературі тих років вказувалося, що оскільки обома сторонами кредитних відносин є державні органи і організації, то перехід права власності не відбувається. Тому при банківській позичці, на відміну від позики, переходить тільки право користування, і банківський кредит не є позиковою операцією, на основі чого робився висновок про різну правову природу позикових і кредитних відносин. Деякі сучасні автори також зазначають, що позичальник не є власником коштів, отриманих збереженням кредитором права власності на неї .
Така точка зору є помилковою. В юридичній літературі обгрунтовано зазначається, що один і той же предмет розглядається з різних точок зору в юриспруденції і в економічній науці. Рошер В. відмічав, що для економічної теорії головне — міркування потреб обігу, а для юридичної — усунення спору. Цим пояснюється уявна суперечність у визначенні одного і того ж поняття з юридичної і економічної точок зору, яка виявляється при кредиті. В економічній науці кредитор вважається власником, чим пояснюється сплата йому процентів і необхідність повернення кредиту. Юрист повинен вважати боржника власником запозиченого капіталу і відносити на нього ризик за позиченими цінностями, оскільки інакше зачіпаються права кредитора і виникає можливість до зловживань з боку боржника".
Питання про розбіжність між правовою формою і економічними відносинами, які нею опосередковуються, в сучасній юридичній літературі досліджувалося Червоним Ю.С. Він, на основі економічного вчення К. Маркса і Ф. Енгельса, вказував, що власність в економічному значенні й право власності можуть належати різним особам, і що в окремих майнових відносинах має місце неточність у відображенні в праві економічних відносин. Стосовно банківських кредитних відносин вчений зазначає, що у відносинах банківського вкладу вкладник є власником коштів в економічному значенні, право власності переходить до банку, а вкладнику належить зобов´язальне право на внесену суму.
Викладене повною мірою стосується й позиково-кредитних правовідносин в цілому. При кредиті відбувається перехід права власності на запозичені цінності від кредитодавця до позичальника, а кредитодавець має право вимагати від позичальника повернення кредиту та сплати відсотків.
Таким чином, різна правова природа найму і позички, предметом яких є неспоживані речі, визначені індивідуальними ознаками, з одного боку, і кредиту та позики, предметом яких є споживані речі, визначені родовими ознаками, з іншого боку, при юридичному аналізі виявляється з очевидністю.
У той же час, необхідно усвідомлювати, що таке довготривале змішування понять позички, позики й кредиту призвело до того, що зараз вже неможливо досягнути цілковитої зміни ситуації.
Насамперед, це стосується економічної літератури, яка поняття позички (ссуды) взагалі вживає тільки в значенні позики (кредиту): позичкові кошти (ссудные средства), позичковий фонд (ссудный фонд), позичкова вартість (ссуженная стоимость). Відбувається це внаслідок вже розглянутих вище причин нівелювання приниципових відмінностей між наймом і позикою з точки зору грошово-товарного обміну: постулат «процентный займ есть найм денег» сформульовано в економічній науці Данквартом ще в XIX ст.
Вказані понятійні різночитання зберігаються в сучасному законодавстві України щодо бюджетних позичок. Вислів «бюджетна позичка» є загальноприйнятим і застосовується в законодавстві, наприклад в ст. 20 Закону від 17 лютого 2000 р. «Про Державний бюджет України на 2000 рік». Однак в цьому випадку даний вислів вживається як самостійне поняття, що означає кредитування за рахунок бюджетних коштів, і не має правового сенсу інституту позички. Проте це не впливає на зміст і правову природу кредитних відносин з участю бюджетних коштів, а також не змінює відмінностей між позичкою як тимчасовим користуванням індивідуально визначеним майном і позиково-кредитними відносинами.
Отже, договір позички є договором про безоплатне користування майном, предметом якого є індивідуально визначені речі і який відноситься до зобов´язального інституту, що регулює майновий найом. Вживання терміна «позичка» при правовому дослідженні й характеристиці позиково-кредитних відносин, на мій погляд, є некоректним, а вживання його в правотворчості — не зовсім вірним і тому небажаним.
