Кримінальний кодекс України 2001 р. в ч. 1 т. 255 вперше передбачає відповідальність за створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організацію, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об´єднань злочинних організацій або організованих груп.
Тлумачення даної норми закону породжує ряд запитань.
Розглянемо одну з форм об´єктивної сторони цього складу злочину — участь у злочинах, вчинених злочинною організацією. Напевне, що законодавець не випадково передбачив дану форму в ч. 1 ст. 255 КК, оскільки участь у злочинах, вчинених злочинною організацією,має одну й ту ж основу, що й інші дії, які описані в цій статті кодексу. Такою основою є діяння «створення злочинної організації». Поняття «участь» означає «виконання спільно з ким-небудь якої-небудь роботи, здійснення якої-небудь справи; спільна дія, діяльність кого-, чого-небудь...».
Слід зазначити, що законодавець передбачив також як самостійну форму об´єктивної сторони розглядуваного злочину участь у злочинній організації. До відповідальності за участь у злочинній організації притягається особа, яка входить до складу злочинної організації. Звідси можна зробити висновок, що стосовно розглядуваної форми об´єктивної сторони йдеться про участь у вчинених злочинною організацією злочинах особи, яка не є членом злочинної організації.
Необхідно підкреслити, що участь у злочинах (одному чи кількох), вчинених злочинною організацією, охоплюється поняттям «співучасть». При такій участі особа вчинює злочин разом з іншими учасниками злочину, виконуючи будь-яку роль: організатора, виконавця (співвиконавця) злочину, підмовника, пособника (ст. 27), але така особа: 1) не повинна бути членом злочинної організації; 2) виконання всіх функцій співучасника пов´язано лише з участю у вчиненні конкретного злочину; 3) участь передбачає обов´язкове усвідомлення особою, що злочин вчинюється саме злочинною організацією.
Згідно з ч. З ст. 27 КК України організатором визнається особа, яка організувала злочин або забезпечила фінансування злочинної діяльності. До такої категорії учасників злочину, що вчинюється злочинною організацією, треба віднести замовників злочину. Участь організатора — особи, що замовила злочин, який має вчинити злочинна організація, може полягати в різних діях, найтиповішими з яких є такі: а) визначення, який злочин повинна вчинити злочинна організація; б) сплата винагороди за вчинення злочину; в) можливо, визначення способу вчинення злочину, який особа, що організувала злочин чи фінансує його, вважає найбільш для себе вигідним і таким, що забезпечує її непричетність до нього (наприклад, проникнення до приміщення, де зберігається зброя, через каналізаційний люк — при замовленні викрадення зброї; виготовлення наркотичного засобу за спеціально розробленою рецептурою — при замовленні виготовлення наркотичних засобів та ін.); г) можливо, обрання місця та часу здійснення злочинних намірів, а також, можливо, вказівка на необхідність вчинити інші дії.
Участь організатора—замовника злочину може полягати, наприклад, у визначенніоб´єкта нападу — конкретне указування будинку чи квартири, що має бути пограбована, переліку і опису предметів, які необхідно викрасти, та ін.
Участь у злочині як виконавця або співвиконавця передбачає, що особа безпосередньо вчинює злочин. Наприклад, злочинна організація розробила план викрадення зброї з якого-небудь об´єкта, дістала схему розташування приміщень такого об´єкта, графік чергувань охорони, визначила групу прикриття, транспорт, приміщення для зберігання зброї та ін. Для безпосереднього вчинення викрадення зброї з об´єкта злочинна організація найняла виконавця, що працює на об´єкті охоронником і погодився за винагороду проникнути на склад зі зброєю, вивезти частину її з об´єкта своїм транспортом. При цьому виконавець злочину не є учасником злочинної організації.
При співвиконавстві для кримінальної відповідальності не має значення, чи є інший (інші) співвиконавець (співвиконавці) злочину учасником злочинної організації чи ні.
Участь особи у злочині може полягати у під-мовництві, пособництві, в тому числі переховуванні.
Розглянемо кожний з таких видів діяльності. Участь у формі підмовництва може виявлятися у вчиненні особою активних дій по схилянню виконавця до вчинення злочину шляхом умовлянь, підкупу, погроз, примусу або в інший спосіб. Такі дії спрямовані на збудження рішучості у виконавця вчинити злочин. Таким чином, підмовництво, вчинюване не учасником злочинної організації, треба розглядати як участь у злочині, вчиненому злочинною організацією.
Участь може полягати у сприянні особи у вчиненні злочину злочинною організацією. У чинному КК України законодавець передбачає відповідальність за сприяння злочинній організації в двох статтях — 255 та 256. Основною відмінністю сприяння злочинній організації, що дозволяє кваліфікувати вчинене особою за відповідною статтею, є така ознака: чи було наперед обіцяно особою вчинення таких дій чи ні. Особа підлягає відповідальності за ст. 256 КК у тих випадках, коли сприяння учасникам злочинної організації і укриття їх злочинної діяльності, а також вчинення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності, заздалегідь не було обіцяно.
Коли особа заздалегідь обіцяла злочинній організації своє сприяння у вчиненні нею злочину чи укриття, то даний факт свідчить про більшу міру організованості, взяття особою участі у підготовці до вчинення злочину, тому такі дії кваліфікуються за ч. 1 ст. 255 КК України, а не за ст. 256.
При участі особи у злочині, вчиненому злочинною організацією, ініціатива взяти такуучасть може йти як від злочинної організації (її завдання, доручення, замовлення, можливо, укладення договору з нею), так і від самої такої особи, що одержала при цьому згоду злочинної організації на її участь у злочині чи злочинах. При цьому відповідальність за участь у злочинах, вчинених злочинною організацією, не залежить від того, чи є вони тяжкими (особливо тяжкими) чи ні: із змісту ч. 1 ст. 255 КК випливає, що до кримінальної відповідальності притягається винний в участі будь-якого злочину, вчиненого злочинною організацією.
Кримінальній відповідальності за участь у злочинах, вчинених злочинною організацією, підлягає особа, яка усвідомлювала свою участь у злочині, вчинюваному саме злочинною організацією, а не будь-якою іншою групою. Закінченим злочином така участь визнається з моменту вчинення будь-яких дій, які тією чи іншою мірою забезпечують, полегшують діяльність злочинної організації по вчиненню конкретного злочину.
Слід також зазначити, що діяльність особи, яка бере участь у злочині, що охоплюється поняттям «співучасть» як за попереднім, так і за чинним Кримінальним кодексом України, є кримінальне караною. Проте встановлення вперше відповідальності за участь у злочині, вчиненому злочинною організацією, в ст. 255 КК України дозволяє карати винних більш суворо, що відповідає принципам і завданням боротьби з організованою злочинністю.
