Процеси реформування нашого суспільства, його політичної й правової складових протікали в цьому році, на жаль, досить суперечливо. З одного боку, поступово створювалися та закріплювалися нові інститути правової держави, приймалися нові законодавчі акти, спрямовані на забезпечення прав і законних інтересів громадян, боротьбу із корупцією, зростав практичний потенціал правової теорії. З другого боку — зростала політична нестабільність, заходи, які були запроваджені в державі, не привели до зниження злочинності, вона стала змінювати свої якісні параметри; судово-правова реформа, метою якої було створення незалежної судової влади, справедливого, неупередженого суду, забезпечення доступності правосуддя, належних процедур, які б забезпечували права людини на справедливий розгляд справи у розумні строки, невиправдано затягнулася. Недовіра до національних судових органів призвела до того, що громадяни, вичерпавши всі національні засоби правового захисту, стали більш активно шукати правового захисту в Європейському суді з прав людини.
Однією з важливих подій для всієї держави стало представлення в жовтні 2009 р. для обговорення юридичною спільнотою проекту КПК України, розробленого Національною комісією із зміцнення демократії та утвердження верховенства права [1]. Відомо, що цей проект значно відрізняється від сталих уявлень про кримінальний процес взагалі. Він не просто містить ряд інститутів, які є новою течією у кримінальному судочинстві та містять інноваційні процедури. Він є іншим, вже починаючи з самого початку — моменту подання заяви про вчинений злочин. Саме його новизна та незвичність призводять до того, що неодноразово можна почути від науковців та ще більше від практиків заперечення щодо самого існування такого проекту. Мабуть, тому робота над доопрацюванням цього законопроекту постійно перебувала у центрі уваги, а його офіціальне оприлюднення викликало нову хвилю обговорення.
Слід зазначити, що у представленому законопроекті враховані численні зауваження та пропозиції, які неодноразово обговорювалися за участю членів робочої групи та науковців і практичних працівників. Законопроект містить ряд сучасних положень, спрямованих на забезпечення прав людини в кримінальному судочинстві, реалізацію демократичних засад кримінального процесу, удосконалення та розширення меж судового контролю за дотриманням прав людини, створення такого порядку судового розгляду, який забезпечує можливість прийняття судом законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
На позитивну оцінку заслуговує також передбачений законопроектом порядок розгляду кримінального провадження судом присяжних, що відповідає Конституції України (ч. 2 ст. 129). Важливе значення для правозастосовної практики має також вирішення питань, які давно потребують належного законодавчого врегулювання, а саме — порядку надання міжнародної допомоги в кримінальних справах та відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.
Доопрацьовані глава 2, яка регулює засади кримінального провадження, глава 4 «Докази і доказування». Розробники законопроекту погодилися із необхідністю встановлення 72-годин-ного строку затримання особи без ухвали суду (ч. 2 ст. 13, ст. 194), що відповідає ст. 29 Конституції України й заслуговує на підтримку не лише тому, що проект приведений у відповідність до Конституції України, а й тому, що менший строк є занадто стислим для правозастосовників, які повинні зібрати відомості про обставини, що будуть розглядатися судом як «розумна підозра» для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, представити засвідчені копії матеріалів, які державний обвинувач використовує для обґрунтування доводів свого клопотання.
Водночас існують положення, на які необхідно звернути увагу. Насамперед, ми знову наполягатимемо на тому, що нове кримінально-процесуальне законодавство не повинно створюватися на підставі руйнування та категоричного неприйняття всього попереднього. Багато положень чинного кримінально-процесуального законодавства перевірені практикою, довели свою ефективність, не втратили своєї ефективності у нових соціально-економічних та політичних умовах. Мова йде, наприклад, про інститути порушення провадження у кримінальній справі, доказового права, цивільного позову, про норми, які регулюють процесуальний порядок проведення слідчих дій тощо. їх доопрацювання та усунення можливих недоліків у законодавчому оформленні буде достатнім і не потребує кардинальних змін.
Наприклад, сучасна стадія порушення кримінальної справи в проекті КПК трансформована і подача заяви або повідомлення про вчинений злочин автоматично тягнуть початок досудового розслідування (ст. 197). Таким чином, ініціювання кримінально-процесуальної діяльності покладено на особу, яка звертається із заявою чи повідомленням. Вбачається, що такий порядок є надто спрощеним і призведе до можливих зловживань як з боку органів досудового розслідування, так і осіб, які звертаються із такими заявами чи повідомленнями. Досудовому розслідуванню має передувати перевірочна діяльність, результати якої повинні знайти своє відображення у відповідному процесуальному документі, який у чинному законодавстві має, мабуть, лінгвістично некоректну назву, проте по суті й функціонально означає, що є приводи та підстави для початку кримінального провадження. Це рішення пов´язане з формуванням кримінальної справи як сукупності процесуальних документів, які складаються під час подальшої кримінально-процесуальної діяльності.
Тому доцільним є залишення чинного порядку вирішення заяв та повідомлень про вчинений злочин з відповідним корегуванням як термінології інституту, що розглядається, так і потреб правозастосовної практики. Крім того, відповідно до нового запропонованого порядку провадження в проекті (ст. 197) до Єдиного реєстру досудових розслідувань повинні заноситися відомості тільки про розпочате досудове розслідування. Фіксування заяви, повідомлення чи самостійного виявлення кримінального правопорушення на етапі початку досудового розслідування не передбачається. Це зумовить потребу у внесенні змін до вказаної статті або прийняття додаткового роз´яснення щодо порядку приймання, реєстрації та розгляду заяв і повідомлень про кримінальне правопорушення. Крім того, незважаючи на відсутність процедури прийняття заяв та повідомлень, ст. 53 проекту передбачає право потерпілого отримувати від уповноваженого органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію.
У цьому контексті можна також звернути увагу на інститут цивільного позову в кримінальному процесі. Аналіз норм, які присвячені його регулюванню (статті 125-128), дає змогу дійти висновку, що розробники проекту КПК зосередились переважно на створенні системи гарантій прав обвинуваченого у кримінальному процесі, проте відомо, що надання державою й суспільством пріоритету захисту прав злочинця над захистом жертви злочину є аномальним явищем, що посилює негативні наслідки, спричинені злочином. Механізм відшкодування шкоди, завданої злочином, у проекті КПК є неузгодженим, не містить чіткої процедури, не сприяє захисту прав та законних інтересів потерпілого і в цілому є кроком назад порівняно з існуючим зараз. Крім того, предметом врегулювання глави 9 «Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні» є різні за своєю правовою природою інститути — відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням та заподіяної обмеженням прав, свобод чи інтересів особи під час кримінального провадження.
В Україні пропозиції про реформування системи компенсації жертвам насильницьких злочинів з метою розширення їх прав стали розглядатися вже з перших років проголошення її незалежності. Питання про необхідність створення Державного фонду допомоги потерпілим від злочинних посягань було порушено в Розпорядженні Президента України від 10 лютого 1995 р. № 35 при розгляді практичних і організаційних заходів щодо боротьби зі злочинністю. 28 грудня 2004 р. Указом Президента України було схвалено Концепцію забезпечення захисту законних прав та інтересів осіб, що потерпіли від злочинів [2], яка є програмним документом, що закріплює основні напрями державної політики у сфері надання допомоги потерпілим, розвитку ефективної системи захисту їх прав та законних інтересів. Основними засадами такого захисту повинно стати справедливе поводження з потерпілими, інформованість, забезпечення відшкодування шкоди, надання безоплатної правової та соціальної допомоги. Причому основними напрямами забезпечення захисту законних прав та інтересів потерпілих у Концепції визнано впровадження міжнародних принципів захисту, визначених Декларацією основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживань владою та Європейською конвенцією щодо відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів; впровадження у новому КПК норм, які передбачають розширення процесуальних прав потерпілих відповідно до Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи 11(85)11 щодо становища потерпілого в рамках кримінального права та процесу; розроблення закону з питань забезпечення відшкодування потерпілим шкоди; розроблення механізму реалізації права потерпілого на відшкодування заподіяної злочином шкоди; встановлення обсягів відповідного бюджетного призначення у загальному фонді державного бюджету тощо.
Сучасне міжнародне право виходить з того, що законодавче закріплення правового положення «жертви злочину» в будь-якому суспільстві належить до внутрішньої компетенції держави, яка, в свою чергу, повинна забезпечити: 1) створення належних оперативних, доступних, недорогих процедур реалізації закріплених у кримінально-процесуальному законодавстві прав потерпілих; 2) надання потерпілому своєчасної інформації про його роль у процесі, обсяг прав, що належать йому, термінах їх здійснення; 3) умови для викладу клопотань, думок, побажань; 4) надання потерпілому належної правової та іншої допомоги протягом всього провадження у справі; 5) вжиття заходів для забезпечення безпеки його самого і членів його родини; 6) доступ до правосуддя без невиправданої затримки; 7) надання справедливої компенсації потерпілому або членам його родини, в тому числі у необхідних випадках за рахунок держави.
Зазначимо, що таких ефективних процедур, які б сприяли доступу потерпілого до правосуддя, не створено. Потерпілий перетворюється на прохача, який повинен доводити перед суддею необхідність накладення арешту на майно, надавати матеріали, які з «більшою вірогідністю» підтверджують, що є підстави для такого арешту. Також складно уявити суддю, який отримує таке «переконання з більшою вірогідністю», яке дозволить йому вирішити питання про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. Взагалі невирішеним залишилося питання про відшкодування потерпілому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, яке вчинив неповнолітній.
Уявляється, що презумпція пріоритетності захисту прав потерпілого повинна надати реформаційним процесам у кримінальному судочинстві нового спрямування, що здатне належним чином забезпечити порушені кримінальним правопорушенням права.
Спрогнозувати більшу ефективність запропонованих у проекті процедур неможливо. Крім того, саме на необхідності покладення в основу реформування кримінальної юстиції багатовікових національних традиції правотворення і судівництва, положень вітчизняного права, які пройшли перевірку часом і виправдані практикою, наголошує Концепція реформування кримінальної юстиції України, яка затверджена Указом Президента України від 8 квітня 2008 р.
Ознайомлення із главою 2 проекту КПК дає підстави дійти висновку, що залишається невизначеним правовий зміст принципу верховенства права, який закріплено як загальна засада кримінального провадження в ст. 6. Таке зауваження ми робимо невипадково, адже принципи будь-якої галузі права — це концентроване вираження найважливіших рис та цінностей, що властиві цій галузі. Саме принципи кримінально-процесуального права є гарантією дотримання прав і законних інтересів особи при провадженні у кримінальній справі, юридичною базою для тлумачення норм кримінально-процесуального права, вирішення колізій між нормами права, основою для подальшого реформування кримінального судочинства. Крім того, втілюватися у правозастосовну практику вони можуть тільки за умови їх зрозумілості правозастосовниками. Положення ст. 6 проекту КПК відтворюють конституційні положення та більше нагадують данину моді. Невизначеність правового змісту вказаної законодавчої конструкції призведе до маніпулювання її смислом.
Судово-правова реформа повинна провадитися у комплексі, тому розроблення проекту КПК має здійснюватися паралельно із розробленням основних законопроектів — «Про судоустрій України» та «Про прокуратуру». Можливо, їх прийняття повинно й передувати прийняттю Кодексу. Загальні положення цих законів мають визначальне значення для нормативного забезпечення кримінально-процесуальної діяльності. В будь-якому разі введення в дію тих статей КПК, зміст яких залежить від цих законів, повинно бути ретельно визначено в перехідних положеннях до майбутнього КПК України.
Суттєвою новелою проекту КПК є закріплення ряду негласних слідчих дій, до яких, зокрема, належать: аудіоконтроль особи, контроль засобів зв´язку, контроль за вчиненням кримінального правопорушення, виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації та інші (розділ ІІІ, глава 3 «Негласні слідчі дії»).
Відомо, що такі негласні слідчі дії регламентовано нормативно-правовими актами в різних європейських державах — Німеччина, Бельгія, Італія, Естонія, Литва та ін. До речі, розглядувані спеціальні слідчі заходи не мають у законодавстві цих держав єдиної назви. Трапляються такі їх найменування: а) негласні слідчі дії; б) особливі слідчі заходи; в) процесуально-примусові заходи негласного характеру; г) спеціальні дії досудового розслідування; ґ) інші процесуально-примусові заходи; д) таємні дії слідчих досудового розслідування, при виконанні яких виявляються і фіксуються фактичні дані, що мають значення для розслідування злочинних діянь і розкриття особи, яка вчинила злочин. Слід зауважити, що в юридичній літературі при посиланнях авторів на іншомовні законодавчі тексти відсутній адекватний професійний уніфікований переклад назви вказаних дій, оскільки у деяких джерелах вони мають назву «негласні оперативно-розшукові дії».
Найчастіше до так званих «негласних слідчих дій» законодавці в різних державах відносять: а) виїмку поштових відправлень; б) контроль, фіксацію і накопичення інформації, яка передається мережами електронних зв´язків; в) дії посадових осіб досудового розслідування, що не розкривають своєї тотожності (тобто таємних агентів); г) виконання дій, що імітують злочини; ґ) таємне стеження.
Аналіз статей, що регламентують порядок проведення негласних слідчих дій у проекті КПК (статті 224-252), свідчить про певну непослідовність його розробників та колізійність деяких положень. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 224 проводити негласні слідчі дії мають право тільки державний обвинувач і слідчий. Тобто буквальне тлумачення вказаного положення дає змогу дійти висновку, що вказані особи повинні безпосередньо особисто проводити вказані негласні заходи. Це твердження також випливає зі ст. 245 проекту «Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи», відповідно до якої слідчий, державний обвинувач мають право особисто або за допомогою технічних засобів таємно проникнути до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи.
Водночас відповідно до ч. 3 ст. 224 проекту за рішенням слідчого і державного обвинувача до проведення негласних слідчих дій можуть залучатися також інші особи, що слід відобразити у постанові, оскільки згідно зі ст. 228 у ній повинні міститися відомості про особу, яка буде їх проводити. Отже, можна дійти висновку, що цим рішенням визначаються особи, які також мають право проводити відповідні негласні слідчі дії. Адже встановивши можливість проведення негласних слідчих дії, у Кодексі не передбачено, які саме особи вправі безпосередньо проводити ці дії, їх статус. Тільки у ст. 249 згадується, що під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані фактичні дані, речі й документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або учасниками такої групи чи організації, які на конфіденційній основі співпрацюють з органами досудового розслідування.
Застосування вказаних статей на практиці потребує прийняття спеціального закону, який регулюватиме процесуальний статус осіб, яким доручається проводити негласні слідчі дії, форми взаємодії їх з особами, які доручили їм виконання вказаних дій, і багато інших питань. По суті цей закон перетвориться на чинне нині законодавство про оперативно-розшукову діяльність, призведе до дублювання вирішення окремих питань.
На непослідовність у регулюванні процесуального порядку проведення негласних слідчих дій вказує також таке. Відповідно до ст. 229 проекту КПК фіксування ходу і результатів негласних слідчих дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, встановлених у Кодексі. За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, до якого в разі потреби долучаються додатки. Стаття 98 проекту передбачає, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у таких формах: 1) протокол; 2) запис за допомогою технічних засобів; 3) журнал судового засідання.
Протокол же під час досудового розслідування складається слідчим або державним обвинувачем, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Таким чином, системне тлумачення всіх вказаних статей свідчить про те, що проводити та фіксувати хід та результати негласних слідчих дій повинен тільки слідчий або державний обвинувач, оскільки законопроект не передбачає, в яких випадках протокол може складатися особою, яка проводить негласну слідчу дію.
Відповідно до глави 2 «Негласні слідчі (розшукові) дії» проекту КПК слідчий чи державний обвинувач може провести такі негласні дії: спостереження за особою, річчю, або місцем; аудіо- або відеоконтроль місця; контроль за вчиненням злочину; спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 4 ст. 224). Також при здійсненні контролю за вчиненням злочину можуть бути проведені: контрольована поставка, контрольована закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину слідчим (ст. 248). Проте сама специфіка цих заходів передбачає необхідність надання слідчому роз´яснень щодо процедури їх проведення, що неможливо в рамках КПК і ще раз підкреслює необхідність розмежування слідчих та оперативно-розшукових дій, які повинні бути врегульовані окремо.
Семантика слова «негласний» означає невідомий для інших; прихований, таємний. Саме така таємна спрямованість більш притаманна оперативно-розшуковій діяльності, оскільки вона складається із системи гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
Слідчі ж дії — це регламентовані кримінально-процесуальним законом процесуальні дії, що спрямовані на збирання, фіксацію та перевірку доказів. Критеріями віднесення будь-яких процесуальних дії до кола слідчих є: 1) їх пізнавальна спрямованість, тобто спрямованість на збирання, фіксацію і перевірку доказів; 2) наявність передбаченої законом процесуальної форми, відповідно до якої проводяться слідчі дії; 3) можливість порушення в перебігу їх проведення прав та законних інтересів осіб, у зв´язку з чим деякі з них проводяться тільки після дачі згоди на те суду або з санкції прокурора; 4) можливість застосування державного примусу при їх проведенні.
Із наведеного випливає, що негласні слідчі дії, які пропонують розробники проекту КПК, не повністю відповідають вказаним критеріям, оскільки за своєю природою вони є оперативно-розшуковими. Це зайвий раз переконує, що вказані дії повинні бути передбачені у спеціальному законі та не належать до слідчих дій.
Намічаючи основні стратегічні напрями реформування кримінального судочинства, необхідно визначиться з тим, хто є особа, яка вчинила злочин, — чи це є об´єкт, на якого спрямована вся сила та потужність карального апарату, чи це суб´єкт із яким можна співпрацювати. І якщо така співпраця можлива, то якими є її межі. На нашу думку, інтереси боротьби зі злочинністю диктують необхідність введення до майбутнього кримінально-процесуального законодавства консенсуальних інститутів, які можуть застосовуватися у разі визнання обвинуваченим вини, активного сприяння розкриттю злочину. Перші кроки в цьому напряму вже зроблено. За останні роки посилюється процесуальне значення «позитивної поведінки» обвинуваченого. З´явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину розглядається як обставина, яка пом´якшує покарання (ст. 66 КК) і тягне призначення більш м´якого покарання, ніж передбачене законом (ст. 69 КК) або звільнення від кримінальної відповідальності (45 КК, ст. 72 КПК). Такі «заохочувальні» норми, які вже існують в нашому законодавстві, можуть бути доповнені принципово новим інститутом — укладення угоди про співпрацю. Така угода можлива між стороною обвинувачення та захисту, в якої вказані сторони могли б офіційно погодити умови відповідальності підозрюваного чи обвинуваченого залежно від його поведінки, його дій, спрямованих на співпрацю у розкритті злочину. Відомо, що такі процедури вже існують в інших країнах, поступово запроваджує їх і Російська Федерація [3].
Процесуальний порядок укладення такої досудової угоди про співпрацю є таким. Клопотання про це може заявити підозрюваний чи обвинувачений. У законі доцільно передбачити сторони угоди та особу, яка саме приймає остаточне рішення на підставі заявленого клопотання. Це може бути прокурор чи слідчий суддя, які за результатами розгляду клопотання вправі прийняти рішення про задоволення клопотання та укладення досудової угоди про співпрацю, або відмову в цьому, про що складає мотивовану постанову. В угоді необхідно вказати: дату і місце її укладання; осіб, які склали цю угоду від сторони обвинувачення і сторони захисту; обставини злочину, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, як їх розповідає підозрюваний (обвинувачений); статтю кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; які саме дії зобов´язується вчинити підозрюваний (обвинувачений) з метою сприяння розкриттю злочину, виявленню осіб, винних у його вчиненні, розшуку та поверненні майна, здобутого злочинним шляхом тощо; обставини, які пом´якшують покарання, норми кримінального закону (які повинні бути розроблені та внесені до Кримінального кодексу України щодо призначення покарання за умов укладення угоди про співпрацю), а також інші умови угоди.
Цей інститут також повинен містити норми про оскарження постанови про відмову в укладенні угоди, яка може бути оскаржена залежно від того, хто саме приймав остаточне рішення — слідчому судді, або до суду; положення про те, що участь захисника при складанні угоди є обов´язковою; можливість виділення справи в окреме провадження; забезпечення безпеки особи, яка погодилася на співпрацю; судовому розгляді такої справи; наслідки порушення угоди тощо.
Можна зауважити, що на фоні кризи традиційної каральної моделі кримінальної юстиції під впливом тенденції неприязні всього «старого» захоплено сприймається все, що пов´язане зі знищенням цієї «віджилої» моделі, а також із безмірним зміцненням прав і законних інтересів сторони захисту і насторожено будь-які права, що надаються стороні обвинувачення. Проте такий підхід чреватий створенням такого КПК, який, мабуть, і здатний забезпечити права особи, яка вчинила злочин, але абсолютно нездібний озброїти слідчого належною процедурою, завдяки якій можна законно розкрити злочин, забезпечити громадський порядок у країні, подолати злочинність. Тому важливого значення набуває при розробленні проекту КПК дотримання балансу приватних і публічних інтересів. Розглянуті консенсуальні процедури в тому числі призводять до встановлення такого балансу. Вбачається також, що наше суспільство із міркувань доцільності вже готове до запровадження в майбутнє кримінальне і кримінально-процесуальне законодавство й інших процедур, таких, наприклад, як медіація і трансакція. Звичайно, ми запозичуємо ці інститути із законодавства західних держав, проте їх сутність відразу стане зрозумілою для учасників кримінального провадження та пересічних громадян, на відміну від введення в КПК нових інститутів та оцінних понять, які не можуть бути сприйняті громадськістю у зв´язку з їх незвичністю та незрозумілістю.
Прийняття нового КПК України стане значною подією для всієї держави. В ньому повинні бути враховані позитивний досвід функціонування системи органів кримінальної юстиції, загальновизнані міжнародні стандарти захисту прав людини і основоположних свобод, перевірені багатолітньою практикою процедури, які довели свою ефективність і спроможні забезпечити баланс публічних та приватних інтересів, адже кримінальне судочинство здійснюється в інтересах всього суспільства в цілому і окремої людини зокрема.
ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ
- Кримінальний процесуальний кодекс України
- О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный Закон от 5 июня 2009 г.
- Офіційний вісник України. — № 52. — Т. 1. — С. 184. — Ст. 3435.
