У період між укладенням зовнішньоекономічного договору та моментом його виконання у повному обсязі може відбутися суттєва зміна обстановки, що зумовлюється зовнішніми чинниками, які знаходяться поза контролем сторін. Це, у свою чергу, може перетворити наслідки виконання договірного зобов´язання не лише на економічно невигідні, а й навіть збиткові для обох або однієї з його сторін. Коли зміна обстановки негативно впливає на інтереси обох сторін, вони завжди мають можливість у двосторонньому порядку розірвати договір.

А як бути, коли зазначені зміни негативно впливають на інтереси лише однієї сторони договору, для іншої ж, навпаки, виникає можливість отримати значно більший прибуток, ніж той, на який вона розраховувала при укладенні договору?

Природною буде ситуація, коли остання не виявить бажання змінити первісні умови договору або ж взагалі розірвати договірне зобов´язання. Законодавство більшості країн забороняє розірвання або зміни зобов´язання в односторонньому порядку (до числа таких країн належить і Україна). Згідно зі ст.162 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов´язання та одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом. Згідно із ст. 310 ЦК РФ одностороння відмова від виконання зобов´язання та одностороння зміна його умов не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом. Одностороння відмова від виконання зобов´язання, яке пов´язане з виконанням його сторонами підприємницької діяльності, та одностороння зміна умов такого зобов´язання допускаються також у випадках, передбачених договором, якщо інше не випливає із закону або сутності зобов´язання. Тобто тут підставою для розірвання або зміни первісних умов договору в односторонньому порядку є не лише норма закону, а й попередня домовленість самих сторін, яка відображена в окремій умові договору. На наш погляд, було б доцільно вітчизняне законодавство також доповнити положенням, яке б надавало суб´єктам підприємницької діяльності право у самому змісті договору передбачити (за наявності певних обставин) право однієї із сторін договору вимагати перегляду та змін будь-яких умов договору з тим, щоб відновити початковий баланс, та відповідно обов´язок іншої сторони погодитися на таку зміну, а у разі її відмови право першої сторони в односторонньому порядку розірвати договір.

Згадане положення широко відоме світовій договірній практиці як можлива умова внутрішнього договору, однак найбільшого поширення воно все ж таки набуло у зовнішньоекономічному договорі. Ця договірна умова є класичним прикладом захисного застереження, яке відоме під назвою «застереження про ускладнюючі обставини» чи «застереження про обставини, які змінилися».

Як особлива договірна умова застереження про ускладнюючі обставини виконує такі функції:

• стабілізаційну - збереження договірних відносин в умовах ринкового середовища, яке постійно змінюється;

• захист комерційних інтересів сторін договору;

• усунення або зведення до мінімуму різноманітних ризиків, які можуть мати місце в процесі виконання договірних зобов´язань;

• попередження правової невизначеності в разі певних несприятливих подій;

• визначення порядку виконання договірного зобов´язання у випадку виникнення ускладнюючих обставин;

• компенсаційну.

Іноді застереження про обставини, які змінилися, ототожнюють із застереженням про форс-мажор. Однак насправді йдеться про два різних застереження, які різняться між собою за цілим рядом ознак.

Відмінності застереження про ускладнюючі обставини від форс-мажорного застереження:

1.Застереження про ускладнюючі обставини відрізняється від форс-мажорного за підставою його застосування. Якщо підставою застосування форс-мажорного застереження є обставини, які породжують, як правило, абсолютну неможливість виконання договору (у деяких країнах відносну неможливість), то підставою застосування застереження про ускладнення є обставини, які породжують дисбаланс в інтересах сторін договору, але разом з тим завжди існує реальна можливість виконати договір, хоча із значними непередбаченими збитками для однієї зі сторін.

2.Іншим критерієм розмежування є мета застосування того чи іншого застереження. За своєю правовою природою форс-мажор є застереженням про звільнення від відповідальності; мета застереження про ускладнюючі обставини полягає не в звільненні від відповідальності за невиконання або неналежне виконання договірного зобов´язання, а у збереженні договору за рахунок його пристосування до змін, які мають місце.

3.Настання обставин, які включені у договір як підстава форс-мажору, при дотриманні певних правил (форми, порядку та строку повідомлення про їх настання іншій стороні) автоматично тягне наслідки, які також передбачені у застереженні: припинення дії договору на відповідний строк із можливим зупиненням його взагалі. Застереження про ускладнюючі обставини передбачає лише узгоджену між сторонами можливість зміни первісних умов договору у разі відповідних підстав; містить вказівку на орган, який у випадку відсутності спільної думки за таким питанням допоміг би вирішити зазначену проблему, а також правові наслідки відмови однієї із сторін переглянути умови договору.

4. Ці застереження різняться між собою також за ступенем нормативної врегульованості та характером джерел, у яких вони отримали закріплення. Положення про форс-мажор (непереборну силу) відоме внутрішньому законодавству майже всіх країн, чого не можна сказати про концепцію ускладнюючих обставин, яка є порівняно новою з форс-мажором. Щодо міжнародно-правових джерел, то положення про форс-мажор містять відомі міжнародні акти: Принципи міжнародних комерційних договорів, розроблені ЮНІДРУА, застереження про форс-мажор, підготовлені МТП, Віденська Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів та ін. Положення зазначених актів пропонуються у вигляді певної проформи, яка може бути інкорпорована у договір (при відповідному санкціонуванні з боку держави, із якої має походження сторона договору) шляхом посилання на неї. Що ж стосується застереження про ускладнюючі обставини, то серед міжнародних актів його регламентації присвячено лише розроблений МТП набір можливостей щодо даного застереження, яким можуть скористатися сторони при укладенні договору. Зазначений набір можливостей не є типовим застереженням, тому він не може бути включеним до договору шляхом посилання на нього.

Набір можливостей, який підготувала МТП, зводиться до такого: у випадку значної зміни балансу даного контракту в разі обставин, які не очікувались сторонами та які потягли за собою для однієї із сторін виключний тягар щодо виконання контрактних зобов´язань, така сторона може вимагати перегляду положень контракту протягом розумного періоду часу, який визначається з моменту, коли їй стало відомо про подібну обставину. У вимозі повинні міститися відповідні мотиви. У цьому разі сторони проводитимуть консультації з метою перегляду контракту на основі взаємності так, щоб уникнути додаткових збитків для кожної із сторін. Вимога перегляду сама по собі не призупиняє виконання контракту. Таке положення може потім завершуватися одним з чотирьох формулювань, які запропоновано нижче.

Перша альтернатива - при відсутності протягом 90 днів після подання пропозиції згоди сторін на перегляд положень контракту даний контракт зберігає свою силу відповідно до його первісних положень.

Друга альтернатива - у разі відсутності протягом 90 днів після подання пропозиції згоди сторін на перегляд положень контракту кожна із сторін може передати справу в постійний комітет МТП з урегулювання договірних відносин для призначення посередника (або колегії із трьох членів) згідно з Правилами МТП з урегулювання договірних відносин. Посередник висловлює сторонам свою думку щодо питання про те, чи є придатними передбачені у параграфі першому умови перегляду. У позитивному випадку він рекомендує справедливий перегляд положень контракту, який гарантує, що жодній із сторін не буде спричинений додатковий збиток.

Думка та рекомендації посередника не є обов´язковими для сторін.

Альтернатива третя - при відсутності протягом 90 днів після подання пропозиції згоди сторін на перегляд положень контракту кожна із сторін може передати зазначене питання на розгляд арбітражу, передбаченого у контракті, або при відсутності такої домовленості - у компетентний суд.

Альтернатива четверта - у разі відсутності протягом 90 днів після направления пропозиції згоди сторін на перегляд положень контракту кожна із сторін може передати справу в постійний комітет МТП з урегулювання договірних відносин для призначення посередника (або колегії із трьох членів) відповідно до Правил МТП з урегулювання договірних відносин. Посередник на підставі звітів сторін вирішує, чи виконані умови перегляду, наведені у параграфі першому. При їх виконанні він перероблює контракт з тим, щоб жодній із сторін не був спричинений додатковий збиток.

Рішення посередника є обов´язковим для сторін та вважається інкорпорованим у контракт.

Вітчизняним підприємцям (суб´єктам ЗЕД) необхідно знати про існування такого рекомендаційного акта та використовувати пропоновані формулювання при укладенні зовнішньоекономічних договорів.

У змісті застереження про ускладнюючі обставини, на наш погляд (так само і у застереженні про форс-мажор), бажано визначати не лише перелік конкретних обставин, які сторони будуть вважати ускладнюючими, а й критерії, за якими вони віднесли та будуть відносити у майбутньому певні обставини до кола ускладнюючих. Проте, на відміну від форс-мажорного, у застереженні про ускладнюючі обставини повинен бути також узгоджений критерій, за яким у майбутньому визначатимуться наслідки ускладнюючих обставин (у форс-мажорному застереженні наслідки в разі певних обставин відомі заздалегідь).

Сьогодні концепція про обставини, які змінилися, знаходиться на стадії відновлення або становлення, проте в окремих країнах вона взагалі не розроблена ні на теоретичному, ні на нормативному рівні. До таких країн, на жаль, належить і Україна.

Виникнення застереження про ускладнюючі обставини (обставини, які змінилися) походить своїми витоками із XIII ст., коли, у зв´язку з рецепцією римського права, юристами було розроблено вчення про так звану «clausula rebus sie stantibus» (застереження про обставини, які змінилися). Згідно з цим ученням, будь-який договір зберігає свою силу доти, доки обставини, при яких він був укладений, не зазнали суттєвих змін. Застереження про обставини, які змінилися, протиставлялося вимогам суворого виконання договору та знайшло застосування в судовій практиці різних країн.

Найдетальнішу розробку у середньовіччі зазначена доктрина отримала в німецькому праві. Однак на початку XVIII ст. у колі німецьких учених міркування щодо доктрини «rebus sie stantibus» поділилися. Деякі з них ставили доктрину під сумнів на тій підставі, що вона не сприяє правовій стабільності; на їх позицію згодом стали німецькі суди. Застереження про обставини, які змінилися, відроджується наприкінці XIX - на початку XX ст., його пов´язують з ім´ям Віндшайда, із його «теорією презумпції». Згідно з ученням Віндшайда, одна із сторін, укладаючи договір, презумує, що «він діє лише при відповідному збігу обставин». Ця сторона ставить дію договору в залежність від збігу обставин, який утворює презумпцію. Якщо ж презумпція помилкова, тоді договір сам по собі залишається дійсним. Віндшайд називав презумпцію «ембріональною умовою», яка знаходитеся між простим мотивом та дійсною умовою. Однак не всі ідеї Віндшайда знайшли своє втілення у Німецькому цивільному уложенні. Це стосується і теорії презумпції. Вона піддалася гострій критиці Ленела, який знов підкреслював, що презумпція не може забезпечити інтереси правової стабільності. Комісія по другому читанню Німецького цивільного уложення взяла до уваги цю критику, тому у зазначеному акті відсутня загальна норма, яка б регулювала випадки обставин, що змінилися в зобов´язальному праві. Разом із тим практика Федерального суду Німеччини свідчить про те, що спори зазначеного вище змісту вирішуються на користь сторони, інтереси якої постраждали внаслідок зміни обставин, та як аргументацію суд вимушений використовувати формулювання доктрини «відпадіння підстави угоди». При цьому для нього вирішальне значення має оцінка обставин кожного конкретного випадку відповідно до принципу сумлінності. Згідно з ним, звільнення від договірних зобов´язань може бути виправдане лише в тому разі, якщо немає іншого шляху уникнути небажаних результатів, які є несумісними з принципами права та справедливості.

На відміну від німецького законодавства, законодавство Росії містить загальну норму щодо зміни або розірвання договору у зв´язку з істотною зміною обставин. Згідно з п. 1 ст. 451 ЦК РФ «суттєва зміна обставин, із яких сторони виходили при укладенні договору, є підставою для його зміни або розірвання, якщо інше не передбачено договором або не випливає з його сутності. Зміна обставин визнається істотною, коли вони змінилися настільки, що, якби сторони мали змогу це розумно передбачити, договір між ними взагалі не був би укладений або був укладений, але на умовах, які значно відрізняються». Якщо сторони не досягли угоди про приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінилися, або про його розірвання (у вигляді застереження при укладенні договору чи при відсутності останнього не змогли домовитися), договір може бути розірваний або змінений на вимогу зацікавленої сторони судом при наявності відповідного комплексу умов, передбаченого п. 2 ст.451 ЦК РФ. Отже, у випадку, коли сторони не включили у свій договір застереження про ускладнюючі обставини, при виникненні обставин такого характеру відношення між сторонами договірного зобов´язання регулюються за допомогою згаданої норми. Разом з тим у випадку, коли сторони визнали, що до укладеного між ними зовнішньоекономічного договору застосовується право Росії, можна говорити про те, що зазначена норма ЦК РФ містить диспозитивну умову договору.

Щодо Франції, то після Першої світової війни її правова наука теж здійснила спробу зробити поняття «обставини, що зазнали змін» юридично більш вагомим. Пошуки адекватного рішення цієї проблеми, яка отримала узагальнюючу назву «непередбачуваності», йшли у різних напрямах. Так, одні правознавці пропонували розширено тлумачити поняття «форс-мажор», включаючи до нього прості складності при виконанні договору, або обмежити відповідальність боржника, який не виконав договір через непередбачувані обставини, та застосувати до нього лише ст. 1134 ЦК Франції, у якій йшлося про відшкодування «непередбачуваної шкоди». Інші ж підкреслювали, що договір повинен виконуватися на підставі принципу сумлінності, та сторони мають приводити його у відповідність з обставинами, які зазнали змін. Французькі адміністративні суди у цей період додержувалися правила, у силу якого сторона, яка уклала договір, може вимагати його перегляду, з тим щоб зменшити тягар виконання зобов´язання, яке було викликане непередбаченою зміною обставин. Однак особливість цієї доктрини у Франції полягає у тому, що суд застосовував її тільки щодо контрактів, які були укладені між приватними особами та урядом. Такий стан речей зумовлюється тим, що Державна Рада Франції визнала її непридатною щодо відносин між приватними особами. І навіть у випадку катастрофічних наслідків обставин, що змінилися, для договору відмова від нього можлива лише у разі «непереборної сили» (форс-мажору) у вузькому розумінні цього слова. У Франції і в наступний час це правило є діючим.

Судова практика та правова доктрина Японії, на законодавство якої значний вплив справило німецьке право, також визнає застереження «про обставини, які змінилися», відповідно до якого за однією із сторін договору визнається право на його розірвання або право на зміну відповідних статей договору.

Для швейцарських судів головне значення має той факт, що настання подальших обставин є причиною дисбалансу при виконанні взаємних зобов´язань сторін, які домовляються. І на цій підставі суддя може змінити договір, якщо буде впевнений, що наполегливість кредитора у здійсненні своїх прав за договором є ні чим іншим, як «грабуванням» боржника.

Доктрина непередбачуваної зміни обставин знайшла своє відображення у Цивільному кодексі Греції: якщо обставини, з урахуванням яких сторони, виходячи із правил добропорядності та ділової практики, вирішили укласти договір, згодом змінилися в силу надзвичайних причин, які неможливо було передбачити, та якщо у результаті цих змін його виконання стало надмірно обтяжливим для боржника, останній може звернутися до суду з проханням зменшити до слушного ступеня те, що повинно бути виконане, або анулювати весь договір чи ту його частину, яка все ще підлягає виконанню.

На відміну від англійського права (яке застосовує загальну для усіх випадків доктрину марності договору), право США розмежовує випадки, коли обставини, які змінилися, роблять виконання договору неможливим (impossibility), або украй обтяжливим (impracticability), або таким, що не має сенсу (frustration). В основу розмежування покладений комплексний критерій (масштаб і сила прояву змін первісної обстановки, характер наслідків таких змін та можливість їх усунення);

До першої групи класично належать випадки, коли виконання договору цілковито неможливе, наприклад, унаслідок випадкової загибелі індивідуально визначеної речі до моменту переходу до покупця ризику настання цієї обставини.

До другої групи належать випадки, коли боржник звільняється від виконання своїх договірних зобов´язань, коли після укладення договору вони стають для нього надто обтяжливими у зв´язку з настанням не з його вини обставин, ненастання яких було головною передумовою для укладення договору (§ 261 Зводу (другого) договірного права 1981 p.). Загальновизнаним є те, що звичайне подорожчання виконання зобов´язання само по собі не є украй обтяжливим (impracticability). Набагато більше значения мають «факти», які викликали це подорожчання, а також і те, яка зі сторін несе ризик настання цих фактів. Коливання цін на сировину належить, як правило, до сфери ризику того, хто повинен її отримати, щоб виконати свої договірні зобов´язання. Наприклад, якщо в результаті настання непередбачених обставин джерело отримання сировини є перекритим, тоді вона повинна бути отримана з іншого джерела, навіть за більш високу ціну. Інші справи, якщо виконання договору стане вкрай обтяжливим у результаті настання таких непередбачених обставин, як, наприклад, війна, загибель урожаю. Щодо поняття «марність» (frustration), то на відміну від англійських американські юристи обмежують поняття «марність» випадками, коли одна із сторін може потенційно виконати договірне зобов´язання, однак таке виконання у зв´язку з умовами, які змінилися, стало для неї марним, безцільним, наприклад, природні катаклізми, які перешкоджають використанню орендованої землі.

Бельгійський учений М. Фонтен, який вивчав договірну практику різних країн, що застосовують концепцію про ускладнюючі обставини, зазначав, що для поновлення первісного балансу договірних зобов´язань, який був порушений такими обставинами, використовують критерії:

- об´єктивний, який полягає в поновленні договірного зобов´язання, оскільки воно існувало до виникнення зазначених обставин;

- суб´єктивний, який відсилає до принципів справедливості та чесності;

- змішаний, який включає у себе як об´єктивні, так і суб´єктивні показники. У літературі об´єктивний критерій вельми часто піддається критиці. Аргументом для такої критики є протиріччя між метою зазначеного застереження та наслідком його використання: метою застережень про ускладнюючі обставини є перегляд сторонами, які опинилися у принципово новій ситуації, договірних зобов´язань, але разом із тим повернення до старої договірної рівноваги може бути непотрібним для них тягарем. На думку інших, доцільним усе ж таки є використання об´єктивного критерію. Вчені, які стоять на такій позиції, аргументують її тим, що використання таких абстрактних понять, як «справедливість» та «чесність», може створити невизначеність та призвести до довільного тлумачення.

Дійсно, у даному випадку виникає правомірне запитання, у якому аспекті розуміти ці поняття: чи йде мова про загальнолюдський моральний аспект, чи про підприємницьку етику. Якщо йдеться про перший аспект, то тут ми стикаємося з вельми абстрактним поняттям, оскільки такі дефініції, як справедливість та чесність, кожен тлумачить по-своєму. Якщо йдеться про другий аспект, то слід відзначити, що право різних держав такі поняття тлумачить по-різному (згадана проблема в МПП отримала назву конфлікту кваліфікацій). Крім того, право не всіх країн знайоме з таким поняттям, як ділова (підприємницька) етика, звичаї ділового обігу, які, у свою чергу, вбирає у себе поняття чесність та справедливість у даному сенсі. На нашу думку, оптимальним рішенням цієї проблеми є використання змішаного критерію, яке б передбачало дві стадії: 1) відновлення початкової рівноваги інтересів сторін, які вони мали в момент укладення договору; 2) зіставлення відновленої рівноваги з об´єктивно існуючою новою ситуацією.

Для того щоб належним чином захистити сторони договірного зобов´язання від несподіваної зміни обставин, у яких має відбутися його виконання, застереження про ускладнюючі обставини повинне мати ретельно розроблену структуру, у якій би містилися всі необхідні для цього складові.

А. Дудко виділяє у структурі застереження про ускладнюючі обставини дві частини: перша частина визначає обставини, які розглядатимуться сторонами як ті, що ускладнюють виконання договору (є підставою для пристосування договору до нововиниклих обставин), друга частина розкриває процедуру пристосування, її принципи, правила та строки.

На наш погляд, застереження про ускладнюючі обставини є застереженням із класичною структурою, яка притаманна таким договірним умовам та включає у себе гіпотезу, диспозицію та санкцію.

Гіпотезу застереження утворюють:

• конкретний перелік обставин, які сторони вважатимуть ускладнюючими виконання договору;

• у зв´язку з тим, що даний перелік не може бути вичерпним, критерій, за яким певні обставини відносилися та відноситимуться до обставин такого характеру;

• критерій визначення наслідків настання ускладнюючих обставин (змішаний).

Диспозицію застереження утворюють:

• домовленість про обов´язковий перегляд початкових умов договору в разі ускладнюючих обставин з тим, щоб відновити баланс інтересів сторін, який існував до появи таких обставин;

• положення щодо строків та форми повідомлення про настання обставин стороною, для якої вони стали ускладнюючими;

• регламентація змісту процедури приведення договірних умов у відповідність з реально існуючими обставинами (можливість притягнення до перегляду сторонніх осіб - спеціалізованих організацій, експертів, а також статус пропонованого ними сторонам варіанта рішення - обов´язковий чи рекомендаційний).

Санкцію застереження утворюють:

• положення відносно наслідків пропуску терміну або недотримання форм повідомлення, які були узгоджені сторонами;

• положення відносно наслідків недодержання іншою стороною обов´язку про перегляд первісних умов договору в разі появи ускладнюючих обставин (у вигляді штрафів чи взагалі право на розірвання договору в односторонньому порядку стороною, яка постраждала).

Включення у зовнішньоекономічний договір ретельно розробленого застереження про ускладнюючі обставини (тобто такого, яке б містило всі перелічені вище складові), безперечно, стане однією з гарантій його успішного виконання.