У цій статті під законом розуміється те, що, власне, і має розумітися, - законодавчий акт, продукт законотворчої діяльності парламенту, а також декрет тимчасово «примкнулого» до Верховної Ради Кабміну (згідно із Законом України «Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання» від 18.11.92     p.), а під практикою - як правовідносини, що реально виникають між уповноваженими банками, їх клієнтами та державними органами у зв´язку з купівлею іноземної валюти, так і практику видання підзаконних нормативних актів у цій площині. В світлі конституційного принципу верховенства права таке сприйняття, принаймні на теоретичному рівні, видається автору більш підставним, аніж характерне для сучасної деформованої легізмом правосвідомості величання «за інерцією» законом або навіть правом будь-яких нормативних актів - від Конституції до псевдоправового непотребу якогось державного органу.

Порядок організації торгівлі іноземною валютою визначено у ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.93р. № 15-93 (далі - Декрет). Відповідно до п. 1 цієї статті «торгівля іноземною валютою на території України резидентами і нерезидентами - юридичними особами здійснюється через уповноважені банки та інші фінансово-кредитні установи, що одержали ліцензії на торгівлю іноземною валютою Національного банку України, виключно на міжбанківському валютному ринку України. Структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України». Далі у пп. «а» п. 2 зазначено, зокрема, що «уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи, що одержали ліцензію Національного банку України... від свого імені купують і продають іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України за дорученням і за рахунок резидентів і нерезидентів». Звідси випливає, що при купівлі та продажу іноземної валюти між клієнтами та відповідними уповноваженими банками існують правовідносини комісії (далі за текстом під «банками» маються на увазі саме уповноважені банки, тобто ті, які, за Декретом, «мають ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій, а також здійснюють валютний контроль за операціями своїх клієнтів»).

На виконання процитованого п. 1 ст. 6 Декрету і керуючись ст. 44 Закону України «Про Національний банк України» від 25.05.99 p., яка відносить до компетенції Нацбанку «видання нормативних актів щодо ведення валютних операцій», Правління Національного банку постановою від 18.03.99 р. № 127 затвердило (і пізніше неодноразово змінювало) Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України (далі - Правила), що можна було б лише вітати з огляду на складність і важливість питання, якби не та обставина, що Правила в певній частині знаходяться у контроверсії із законом.

Так, п. 2.3 Правил визначає підставою для купівлі іноземної валюти на МВРУ при розрахунках з нерезидентами за торговельними операціями такі документи:

•  договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог законодавства України, або інший документ, який згідно із законодавством України має силу договору;

•  належним чином оформлену (а в разі купівлі валюти першої групи Класифікатора іноземних валют Національного банку України ще і певним чином засвідчену митницею) вантажну митну декларацію (за формою, встановленою відповідно до Положення про вантажну митну декларацію, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.97 р. № 574), акт здавання-приймання, акт виконання робіт (наданих послуг) або інший документ, який свідчить про надання послуг, виконання робіт;

•  документи, передбачені при документарній формі розрахунків, - у разі, звичайно, використання саме такої форми;

•  «довідку ДПА (інспекції), в якій резидент, зареєстрований як платник податків, із зазначенням інформації про поточний рахунок в іноземній валюті, що визначений резидентом як рахунок, з якого здійснюються перерахування купленої на МВРУ іноземної валюти з метою виконання зобов´язань резидента перед нерезидентами в цій іноземній валюті, у разі купівлі іноземної валюти першої групи Класифікатора» (характерно, що вимоги визначення одного рахунка, «з якого здійснюються перерахування купленої на МВРУ валюти», законодавство не містить взагалі, а існує натомість ст. 19 Конституції України).

Крім того, у розд. 4 Правил визначено окремий Порядок підготовки та контролю за документами, на підставі яких здійснюються на МВРУ операції купівлі-продажу іноземної валюти першої групи Класифікатора. Він полягає в тому, що банк, отримавши від клієнта заяву на купівлю іноземної валюти і документи згідно з п. 2.3 Правил, замість того, щоб, власне, виконати доручення клієнта, «формує реєстр (у двох примірниках), що містить у собі таку інформацію: назву підприємства, код ЄДРПОУ, місцезнаходження; орган державної влади, який зареєстрував резидента; податковий орган, в якому взято на облік резидента, дату та номер реєстрації; прізвище, ім´я та по батькові, ідентифікаційні номери директора і головного бухгалтера згідно з Державним реєстром фізичних осіб; номери та дати договорів або інших документів, що є підставою для придбання іноземної валюти». Далі:

1.«Зазначений реєстр щоденно на паперових... та магнітних носіях з копіями відповідних документів, що є підставою для здійснення купівлі іноземної валюти на МВРУ, не пізніше 14 години поточного робочого дня подається на розгляд до податкового органу, де уповноважений банк взятий на облік».

2.«Податковий орган до 14 години наступного робочого дня засобами електронного зв´язку надсилає реєстр відповідному регіональному управлінню НБУ».

3.«Регіональне управління НБУ при отриманні реєстру від податкового органу до 17 години цього самого дня надсилає отриману інформацію до відповідного уповноваженого банку».

4.Підставою для купівлі іноземної валюти є саме отриманий від регіонального управління НБУ реєстр. При цьому Правилами зазначається, щоправда, що у разі неотримання реєстру від НБУ банк вправі «під власну відповідальність» здійснити купівлю іноземної валюти за умови виконання вимог щодо складання реєстру і наявності документа, що підтверджує отримання реєстру податковим органом.

Аналізуючи наведені положення Правил на відповідність нормам Декрету та інших законодавчих актів, доходимо вельми невтішних висновків.

Насамперед, відповідно до п. 4 ст. 4 Декрету банки «зобов´язані  купувати іноземну валюту на МВРУ за дорученням і за рахунок резидентів з метою забезпечення виконання зобов´язань резидентів, які випливають з абзаців четвертого (тобто платежі в оплату продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності, інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей), п´ятого (платежі у вигляді процентів за кредити та доходу від іноземних інвестицій) та шостого (перерахування за межі України іноземних інвестицій у разі припинення інвестиційної діяльності) підпункту «а» пункту 4 ст. 5 цього Декрету».

Отже, по-перше, Декрет визначає підставою для придбання іноземної валюти аж ніяк не узгоджений з контролюючими органами реєстр, а сам факт наявності у резидентів відповідних зобов´язань перед нерезидентами. По-друге, Декрет зобов´язує банки здійснювати у таких випадках купівлю іноземної валюти, незалежно від якихось інших обставин, тоді як у вигляді Правил споруджено нормативний бар´єр на шляху виконання цього зобов´язання. За п. 2 ст. 13 Декрету саме на уповноважені банки - агенти валютного контролю (а не податкові органи) покладено здійснення контролю за валютними операціями, що провадяться через ці банки. Відтак саме банки, аналізуючи надані клієнтом документи, повинні були б встановлювати наявність зобов´язань перед нерезидентами, тобто підстав для купівлі іноземної валюти.

Дійсно, п. 2 ст. 2 Декрету містить застереження, що «резиденти і нерезиденти мають право здійснювати валютні операції з урахуванням обмежень, встановлених цим Декретом та іншими актами валютного законодавства», але ж навіть якщо розуміти під валютним законодавством і підзаконні нормативні акти Нацбанку, то останній, відповідно до п. 1 ст. 11 Декрету, видає «обов´язкові для виконання нормативні акти щодо здійснення операцій на валютному ринку України» лише «в межах цього Декрету», тоді як Декрет, як показано вище, чітко і недвозначно обумовлює підстави купівлі іноземної валюти. При цьому ст. 37 Закону України «Про Національний банк України» встановлено, що НБУ «не може обмежувати права суб´єктів валютного ринку на здійснення операцій з іноземною валютою, що гарантовані їм законом», а згідно зі ст. 58 цього Закону «нормативно-правові акти НБУ не можуть суперечити законам України».

Більше того, ні Закон України «Про державну податкову службу в Україні», ні будь-який інший законодавчий акт не надають податковим органам права втручатися у купівлю резидентами іноземної валюти - ані шляхом прийняття рішень щодо дозволу чи заборони купівлі валюти суб´єктами підприємницької діяльності з «візуванням» і «опечатуванням» реєстрів, ані шляхом видання згаданих у п. 2.3 Правил «довідок». Національний банк, відповідно, за законом не вправі нормативно встановлювати для податкових органів якісь обов´язки чи повноваження (як, втім, і навпаки), у зв´язку з чим слід нагадати про статті 6 та 19 Конституції України, за якими компетенція і можливі дії державних органів визначаються виключно законами України. Звернемо також увагу на зафіксований у ст. 2 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.91 р. принцип верховенства закону, який розуміється, зокрема, як «заборона застосування підзаконних актів... що у будь-який спосіб створюють для суб´єктів зовнішньоекономічної діяльності умови менш сприятливі, ніж ті, які встановлені законами України», а також на ст. 5 цього Закону - «втручання державних органів у зовнішньоекономічну діяльність... шляхом видання підзаконних актів, які створюють для її здійснення умови, гірші від встановлених в цьому Законі, є обмеженням права здійснення зовнішньоекономічної діяльності і як таке забороняється». Напевно, немає особливої необхідності доводити, що додаткові адміністративно-бюрократичні перепони на шляху купівлі іноземної валюти для виконання зобов´язань перед нерезидентами є обмеженням прав і погіршенням умов здійснення ЗЕД.

Автор є прибічником розумної та послідовної лібералізації нормативного регулювання економічних відносин, вважаючи, що наразі в Україні значний відсоток порушень норм законодавства в сфері господарювання скоюється через сам факт існування цих норм, що суперечать об´єктивним економічним потребам і, отже, є наочними прикладами неспівпадіння права-сутності і права-явища. Адміністративні обмеження у сфері валютного регулювання, в тому числі щодо купівлі іноземної валюти, у своїй масі були реакцією на російську кризу 1998 р. і, на наш погляд, крім того, що не дуже вписуються в норми нормативних актів вищої юридичної сили, на сьогодні втратили рештки доцільності. Складність процесу (звернення за довідкою від ДПА - її отримання - подання заяви на купівлю валюти і інших документів до банку - складання реєстру - надсилання реєстру і документів до податкового органу - розгляд податковим органом - надсилання реєстру до регіонального управління НБУ - повернення завіреного реєстру до банку - купівля валюти) вкупі з особливостями національної бюрократії в «режимі реального часу» нерідко виливаються в 10 днів «ходіння по муках», внаслідок чого інколи на момент отримання можливості купівлі валюти або ця валюта стає непотрібною або виникає прострочення зобов´язання перед нерезидентом. Навряд чи це відповідає державному (публічному) інтересу. На можливі ж закиди щодо необхідності боротьби з незаконним перерахуванням валюти за межі України заздалегідь відповімо, що, по-перше, чинними статтями 12 та 16 Декрету на банки покладено і функції агентів валютного контролю, і відповідальність за виконання таких функцій. По-друге, і це принципово, неприпустимим є «узаконене» тотальне порушення прав та інтересів усіх покупців іноземної валюти з посиланням на те, що хтось окремий з них може виявитися правопорушником. По-третє, очевидно, що найрадикальнішим засобом протидії «вимиванню» з України валютних коштів є не встановлення різноманітних заборон і жорсткої відповідальності, а створення внутрішніх умов, за яких таке перерахування валюти не матиме практичного сенсу. Наприклад, Франції вистачає для здійснення валютного контролю десятка службовців не через встановлення якихось драконових правил, а через те, що французові і на думку не спаде без крайньої потреби перераховувати власні гроші за тридев´ять земель.

 

Резюме

1.Задля відновлення законності та забезпечення захисту економічних інтересів українських суб´єктів господарювання необхідно привести Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України у відповідність із Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та іншими законодавчими актами України.

2.У разі, коли є така потреба збереження на деякий час посиленого державного контролю за купівлею іноземної валюти, внести до цього Декрету зміни (а в подальшому - зафіксувати в Законі України «Про валютне регулювання»), згідно з якими:

•  у разі звернення клієнта до уповноваженого банку із заявою на придбання іноземної валюти банк як агент валютного контролю того самого дня (але у будь-якому разі не пізніше 12 години наступного робочого дня) надсилає (чи передає) копії наданих документів, що підтверджують наявність підстав для купівлі валюти, до відповідного регіонального управління НБУ;

•  в особі свого регіонального управління Національний банк України як головний орган валютного контролю (п. 1 ст. 13 Декрету), «уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль» (частина перша ст. 44 Закону України «Про Національний банк України») визначає наявність підстав для купівлі іноземної валюти;

•  висновок НБУ щодо наявності чи відсутності підстав для купівлі валюти у день отримання документів (але у будь-якому разі не пізніше 12 години наступного робочого дня) доводиться до відома уповноваженого банку засобами електронного зв´язку;

•  у разі негативного висновку регіональне управління НБУ не пізніше трьох робочих днів з дати надходження документів надсилає відповідному резиденту мотивований висновок у письмовій формі, який може бути оскаржено в арбітражному суді;

•  загальна сума заявок на купівлю іноземної валюти, за якими надано позитивні висновки за певний період (наприклад, місяць) з розбивкою за кожним заявником (але без зазначення особи, для перерахування на користь якої купується іноземна валюта), тобто відповідно до частини третьої ст. 62 «Порядок розкриття банківської таємниці» Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 17.01.2001 р. засобами електронного зв´язку надсилається податковому органу для здійснення згідно з п. 3 ст. 13 Декрету «фінансового контролю за валютними операціями, які провадяться резидентами і нерезидентами на території України».