1. ПОНЯТТЯ ФІДУЦІАРНИХ ПОЗИК І КРЕДИТІВ

У практиці позиково-кредитних відносин застосовується своєрідний і специфічний вид позик і кредитів, заснованих на особливій, фідуціарній довірі, зумовленій існуванням між його учасниками фідуціарних відносин. У зв´язку з цим такі позики і кредити часто називають фідуціарними.

У найбільш загальному вигляді фідуціарними є позики і кредити, видачу і повернення яких здійснюють кредитори від свого імені, але на замовлення і за рахунок коштів довірителя в інтересах визначених останнім осіб.

Суб´єктний склад фідуціарної позики і кредиту передбачає наявність трьох учасників правовідносин: фідуціант - держава чи певна особа - власник позикових коштів, фідуціарій - банк чи небанківська кредитно-фінансова організація, уповноважена надавати позику (кредит) за рахунок фідуціарно наданих позикових коштів, і вигодонабувач - особа, яка виступає позичальником.

Механізм фідуціарної позики (кредиту) передбачає передачу державою, іншими суб´єктами цивільного права належних їм коштів (наприклад, бюджетних) уповноваженому комерційному банку виключно для видачі за їх рахунок позик чітко визначеному колу позичальників (наприклад, безробітним особам), які повинні використовувати позику з дотриманням її цільового характеру (наприклад, виключно на ведення підприємницької діяльності).

На відміну від звичайної позики фідуціарна позика надається не з власних коштів позикодавця, а за рахунок і на умовах, визначених власником цих коштів, які уповноважена особа (наприклад, банк) у подальшому надає від свого імені позичальнику.

Фідуціарна позика і кредит засновані на особливій довірі, якою користується особа-фідуціарій, що взяла на себе обов´язок майбутньої зворотної дії - забезпечення (організацію) повернення позичальниками виданих їм позикодавцем позик з боку особи, яка має здійснювати цю дію (платіж у фідуціарній позиці), тобто довіра, яку фідуціант (власник позикових коштів) надає фідуціарію (позикодавцю).

Зміст особистої довіри в договорах фідуціарної позики і кредиту полягає в тому, що банк виступає довіреною особою (фідуціарієм) і вступає у відносини безпосередньо з вигодонабувачем (безробітним чи іншим спеціалізованим позичальником). Тому банк-фідуціарій не може передати своє право вимоги до Державного казначейства чи Міністерства фінансів, що виступають первинними довірителями (фідуціантами) про надання позики (об´єкта фідуції) третім особам на підставі договору цесії або в заставу. Сумнівною, на наш погляд, є і можливість укладення фідуціарних договорів (у тому числі договорів позики) на користь третьої особи. Хоча ці обмеження не встановлені Цивільним кодексом України, заміна осіб у зобов´язанні можлива і у позикових та інших фідуціарних відносинах, зокрема, у вигляді уступки вимог одного банку-позикодавця (як фідуціарія) іншому банку чи небанківській кредитно-фінансовій установі.

Передана фідуціарію в борг річ (позикові кошти) повинна перейти у власність з обмеженням у вигляді цільового використання такої власності виключно для досягнення визначеної мети цього виду фідуціарних відносин, що полягає у видачі позикових коштів указаним фідуціантом вигодонабувачам-позичальникам і організації контролю за їх цільовим використанням і зворотним поверненням виданих у борг коштів.

Слід розрізняти фідуціарну позику (кредит) і здачу в найом або в прокат. Здача в найом або в прокат не належить до фідуціарних позикових угод як різновиду довірчих відносин, оскільки право власності наймодавця залишається недоторканним і він після закінчення договірних відносин з іншою стороною отримує назад свою річ або свою земельну ділянку в ідентичному вигляді. Тільки недоїмки орендної плати можуть за певних обставин стати предметом фідуціарного кредитування.

За аналогією з кредитними угодами довірчі угоди за ступенем наявності довіри можна умовно класифікувати також на імперативно і диспозитивно довірчі (фідуціарні), які можна назвати довірчими обов´язково і альтернативно довірчими. До першої групи угод належать такі, які за своєю природою завжди є довірчими (насамперед, договір фідуціарної позики, зворотного лізингу, довірчого управління, фідуціарного закладу, благодійництва, номінального тримання корпоративних прав). До другої групи слід віднести такі, що можуть бути довірчими за певних умов, які укладаються за волею фідуціанта і можуть бути виконані під час їх укладення (укладені на замовлення фідуціанта договори купівлі-продажу, міни, підряду тощо). Остання група договорів буде вважатися довірчими у разі, коли ці договори виконуватимуться через певний проміжок часу.

Правова природа подібного виду особливої довіри, на нашу думку, зумовлена наявністю в цих зобов´язаннях заснованих на фідуції відносин залежного тримання, відомих теорії права ще з часів Стародавнього Риму.

На фідуціарних засадах видаються позики безробітним на цілі підприємницької діяльності. Поряд з фідуціарними позиками на фідуціарних засадах можуть надаватися кредити. До фідуціарних належать молодіжні кредити на придбання житла, кредити індивідуальним забудовникам житла на селі, студентам на отримания освіти, зовнішні державні позики, синдиковані кредити, виплати компенсацій жертвам нацистських переслідувань тощо.

Механізм фідуціарного кредиту передбачає надання за рахунок бюджетних коштів молодіжних кредитів на придбання житла, отримання Українською державою зовнішніх позик від іноземних кредиторів, забезпечених облігаціями зовнішньої позики. В останньому випадку фідуціантами є безпосередні інвестори-кредитори, які доручають фідуціарію, в ролі якого виступає синдикат, створюваний ними для організації видачі і контролю за поверненням кредиту, або інший уповноважений агент, який безпосередньо надає позику вигодонабувачу, яку уособлює Міністерство фінансів України.

Наведений вид довірчих відносин виникає на підставі складного юридичного факту. Кабінет Міністрів приймає рішення про отримання зовнішньої позики і випуск облігацій зовнішньої позики, призначає агентів - уповноважених комерційних банків, уповноважених забезпечувати організацію випуску державної позики, оплату і погашення облігацій, укладення і контроль виконання відповідних договорів, у тому числі купівлі-продажу облігацій.

При видачі фідуціарної позики уповноважений банк або синдикат є фідуціаріями, оскільки, виступаючи від свого імені як позикодавці, вони дійсно виконують волю держави чи інших позикодавців за цільовим використанням і поверненням наданих ними коштів через видачу позик або випуск облігацій зовнішньої позики.

Банк від свого імені, але за рахунок чужих грошових коштів і за чужим інтересом здійснює надання позики шляхом укладення договору грошової позики або у формі організації проведення емісії облігацій.

 

2. ФІДУЦІАРНІ КРЕДИТИ СТУДЕНТАМ

Найпоширенішим видом фідуціарних кредитів є надання банківських позик студентам. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання молодим громадянам пільгових довгострокових кредитів для здобуття освіти у вищих навчальних закладах за різними формами навчання незалежно від форм власності» від 27.05.2000 р. № 844, кредит для здобуття освіти за денною, вечірньою та заочною формами навчання у вищих навчальних закладах (незалежно від форми власності) можуть одержати молоді громадяни України до 28 років, які успішно склали вступні іспити.

Такий кредит є фідуціарним (заснований на особливій, фідуціарній довірі), оскільки видається в силу прямої дії фідуціанта - Кабінету Міністрів України за рахунок бюджетних коштів, переданих в управління фідуціарію - уповноваженому комерційному банку, виключно для цілей кредитування навчання вигодонабувачів - студентів у вищих закладах освіти.

Такий кредит надається зазначеній особі на кожний рік навчання і тільки один раз за однією і тією самою спеціальністю для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста, бакалавра, спеціаліста, магістра із сплатою 3 відсотків річних протягом 15 років, починаючи з 12-го місяця після закінчення навчання у вищому закладі освіти, що функціонує на території України. Кошти на кредити передбачаються у зазначених у даному порядку бюджетах.

Щороку, зокрема, Міністерство освіти і науки за погодженням з Міністерством фінансів, виходячи з вартості навчання студента (за винятком стипендії) у державному вищому навчальному закладі для І-II та III-IV рівнів акредитації відповідно до форми навчання визначає розмір кредиту та кількість його одержувачів (квоту) для відповідних навчальних закладів. Кошти, визначені у межах квоти, перераховуються на підставі угод, зокрема, до центральних органів виконавчої влади, у підпорядкуванні яких є державні вищі навчальні заклади. Ці органи доводять квоту до кожного навчального закладу.

Рішення щодо зарахування абітурієнта до вищого навчального закладу з оплатою його навчання за рахунок кредиту приймає приймальна комісія за результатами складання іспитів відповідно до встановленої квоти. Це рішення затверджується керівником закладу.

Кредит надається на підставі угоди між одержувачем кредиту, вищим закладом освіти та відповідним банком, до якого одержувач кредиту подає: завірений витяг з наказу навчального закладу про його зарахування, паспорт та довідку податкового органу про присвоєння ідентифікаційного номера платника податків.

Позичальник (молода особа), який отримає цей кредит, протягом 15 років повертатиме його до уповноваженого банку, щороку виплачуючи 1/15 частину загальної суми кредиту та відсотки за користування ним.

 

3. КОНСОРЦІУМНЕ КРЕДИТУВАННЯ

Різновидом фідуціарних кредитів виступає консорціумне, або консорціальне, кредитування. Цей вид кредитування успадкував багато істотних елементів (економічного і правового характеру) банківських кредитів, які надаються у формі кредитної лінії. Наприклад, при такому кредитуванні позичальник зберігає право використовувати кредит на основі відновлюваності тощо. Разом з тим для консорціальних кредитів характерні властиві тільки їм особливості, зумовлені довірчим характером та іншими притаманними їм властивостями, внаслідок чого їх розглядають як окрему форму кредитування у зовнішньоекономічній сфері.

До особливостей цього виду довірчих кредитів слід віднести такі чинники: для здійснення кредитних операцій створюються міжнародні банківські консорціуми (синдикати); на боці кредиторів завжди виступає велика група банківських установ різних країн; кредити надаються не в національній валюті, а у так званих євровалютних ринках; кредитування відбувається на умовах, які склалися на євровалютних ринках.

Використання механізму міжнародного банківського консорціуму створює можливість мобілізувати значні валютні кошти шляхом їх залучення від великої кількості банків різних країн і надання безпосередньо консорціумом консолідованої таким чином суми позичальнику в порядку і на умовах, узгоджених між банками - учасниками консорціуму і позичальником.

Слід зазначити, що термін «міжнародний банківський консорціум» не означає створення будь-якого нового утворення із самостійним статусом юридичної особи, організаційною єдністю тощо. Для кожного банку-кредитора його участь в консорціумі є одним із проявів його багатоманітної банківської діяльності, специфічною формою об´єднання коштів для надання їх учасниками консорціуму у кредит через головний банк-агент на узгоджених умовах конкретному позичальнику.

Консорціумні кредити виникли не як національний фінансовий інструмент. Ця форма кредитування породжена міжнародною банківською практикою, що пояснює майже повну відсутність національного правового регулювання цих відносин. Консорціумне кредитування закріплено в праві України Законом «Про банки і банківську діяльність (ч. 2 ст. 49), яким передбачено, що «в рамках угоди про консорціум на кредитування визначається банк, відповідальний за виконання угоди». Ці відносини також регулює Положення НБУ «Про порядок здійснення консорціумноґо кредитування» від 21.02.96 p., де зазначено, що члени консорціуму несуть солідарну відповідальність перед позичальниками. На головний банк покладається відповідальність щодо відкриття кредитного рахунка, проведення платежів, моніторингу фінансового стану позичальника. Тому в разі звернення позичальника до будь-якого з банків з вимогою відкрити додатковий позичковий рахунок чи сплатити за переказним векселем останній, після виконання вимог дебітора, він буде вправі звернутися до головного банку консорціуму з регресним позовом, що випливає із змісту згаданого Закону.

У літературі зазначається, що хоча введення в цей Закон поняття «консорціум на кредитування» визнається позитивним явищем, але його регулювання є занадто поверховим. Створення банківського консорціуму грунтується передусім на публічно-правових причинах - кредитування може бути заборонено, а кредитний договір визнано недійсним у разі перевищення нормативного значення ризику на одного позичальника (в Європі це Директива ЄС «Про моніторинг і контроль за значними кредитними ризиками кредитних організацій» від 21.12.92 р. Тому Закон України «Про банки і банківську діяльність» містить застереження, що «банки-учасники несуть ризик по наданому кредиту пропорційно до внесених у консорціум коштів»), але нічого не зазначено з приводу відносин між учасниками консорціуму щодо перерозподілу кредитного ризику. Таке регулювання, на думку експертів, не досягає своєї мети і, як завжди, ініціатива залишається за НБУ.

З юридичної точки зору правовідносини, що виникають при консорціумному кредитуванні, поєднують норми таких інститутів, як кредитний договір і договір про спільну діяльність, створюючи якісно нову комплексну конструкцію. При виявленні правового статусу цього виду договору враховують загальні положення чинного банківського законодавства країн, які стосуються закордонних кредитних організацій, спеціальні розпорядження валютних органів, що визначають умови здійснення національними банками валютних угод, а також окремі положення цивільних і торгових кодексів окремих країн.

Міжнародний банківський консорціум створюють великі банки, зацікавлені взяти участь у конкретній угоді як кредитори. Організатором консорціуму (його називають ведучим менеджером, а також агентом) завжди виступає першокласний банк, який користується авторитетом і довірою в діловому світі. Звичайно він бере на себе функції організатора консорціуму на підставі отриманої пропозиції від потенційного позичальника. Однак він може виступити і сам з такою ініціативою. Практиці відомі випадки, коли певний банк на підставі домовленості з майбутнім позичальником, оформленої відповідною угодою, виражає готовність діяти в якості організатора деяких консорціумів з надання кредитів даному позичальнику, створюваних послідовно протягом обумовленого період часу.

Головний банк виконує такі функції посередника між позичальником та банками-учасниками:

•  ведення переговорів про умови кредитної угоди як з позичальником, так і з банками-учасниками;

•  вивчення запропонованого до кредитування проекту та пов´язаного з проведенням цієї операції ризику;

•  розроблення та узгодження кредитної угоди;

•  отримання від банків-учасників коштів у розмірі частки їх участі та надання їх позичальнику;

•  отримання від позичальника коштів на сплату основного боргу, відсотків та комісійних і розподіл їх між банками-учасниками;

•  узгодження умов кредитної операції між членами консорціуму та позичальником;

•  контроль за виконанням умов кредитної угоди між кредиторами та позичальником і за розподілом прибутку та збитків;

•  розповсюдження між банками-учасниками фінансових звітів та іншої інформації позичальника.

За організацію консорціуму головний банк отримує спеціальну винагороду, крім відсотків та комісійних, що покривають його безпосередні витрати.

Підготовка до створення консорціуму включає два основні етапи. На першому узгоджується комплекс питань і проводяться заходи щодо організації: а) консорціуму, а саме майбутнього складу учасників - групи менеджерів і додаткової групи банків, які залучають до участі в консорціумі; б) основних фінансових умов майбутньої угоди. Змістом другого етапу виступає узгодження і оформлення організаційно-правових умов кредитування.

Банк-агент орієнтовно визначає частку (розмір) участі в кредиті кожного з майбутніх менеджерів. Як правило, цей розмір має бути однаковим для всіх менеджерів. Кошти, що надаються для кредитування менеджерами, в сукупності складають більшу частину кредиту (звичайно не менш як 2/з цієї суми). Отже, менеджерами повинно бути забезпечене надання через консорціум не всієї попередньо узгодженої з позичальником суми кредиту. Тому для забезпечення надання залишкової суми кредиту агент застосовує заходи щодо залучення до участі в консорціумі додаткової групи банків (цей процес називається синдикуванням).

Вказаний процес починається тоді, коли вже визначені всі істотні умови цієї кредитної угоди, яка названа в Положенні НБУ кредитною консорціумною угодою. Тому кожний з додаткової групи банків приєднується до існуючого договору. Загальна сума консорціумного кредиту може досягати кількох мільярдів доларів, а кількість банків, які беруть участь в синдикаті, - близько 100.

Положення НБУ «Про здійснення консорціумного кредитування» передбачає укладення двох угод для здійснення консорціумного кредитування: одна з них - консорціумна - між банками та головним банком, інша - угода про консорціумне кредитування - між консорціумом та позичальником, яку підписують усі учасники.

Обов´язковими ознаками угоди про консорціумне кредитування є:

1.Домовленість між банками-кредиторами про створення міжнародного банківського консорціуму.

2.Домовленість вказаних банків і позичальника з приводу:

а) змісту прав і обов´язків у взаємовідносинах, з одного боку, між агентом та іншими банками-кредиторами, а також між цими банками у зв´язку з їх участю в консорціумі, а з другого - між усіма кредиторами і позичальником;

б) конкретних умов кредитної операції (які не відрізняються від стандартних для звичайних кредитних угод);

в) застосовуваного права і порядку вирішення спорів.

За угодою кожний з банків бере на себе зобов´язання здійснювати внески в розпорядження агента консорціуму в передбачені строки в обумовлених розмірах і валюті (валютах). З таких внесків у визначені угодою періоди утворюється сума, яку агент негайно надає в користування позичальнику. Зібрані кошти юридично не набувають статусу спільного, колективного фонду банків - кредиторів консорціуму. Специфіка даної форми консолідації полягає в юридичній природі зобов´язань кредиторів. Закордонна практика свідчить, що в угодах прямо фіксується положення, за яким кожний з банків-кредиторів бере на себе індивідуальне, самостійне зобов´язання.

У багатьох угодах підкреслюється, що зобов´язання банків роздільні, вони не є спільними і банки не несуть солідарної відповідальності. Незважаючи на існуючу міжнародну практику, в п. 8 Положення НБУ «Про порядок здійснення консорціумного кредитування» зазначається, що «члени консорціуму несуть солідарну відповідальність перед позичальниками». Тому у випадку виконання українським банком функцій банку-агента слід застосовувати законодавство України, а саме: ч. 10 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), банки-учасники консорціуму будуть нести солідарну відповідальність, у тому числі і банки-нерезиденти. Зрозуміло, що такі положення національного законодавства явно суперечать міжнародній практиці. Наведене Положения не визначає питання відповідальності організаторів консорціумного кредитування, платіжного агента перед іншими учасниками консорціуму та перед позичальником, залишило без уваги механізм справедливих дій учасників у випадках недобросовісного виконання позичальником своїх зобов´язань.

Зарубіжна практика регулює всі ці питання через договори. Однак для нашої держави запозичення такої практики передчасне, оскільки ще досі рівень юридичної культури низький. Тому українські банківські кола гостро потребують відповідних правових приписів.

Умови консорціумного кредитування, як правило, прямо не передбачають цільовий характер кредиту, але ними можуть встановлюватися цілі, на які суми кредиту використовуватися не можуть, зокрема, експорт товарів чи послуг з певної країни; вкладення коштів у цінні папери (облігації держпозики, акції компаній тощо); створення за рахунок коштів дочірніх підприємств; сплата податків та інші цілі.

Формами відповідальності за неналежне виконання умов консорціумного кредитування можуть виступати встановлення штрафних відсотків, понад звичайні, призупинення надання інших траншів кредиту тощо.

До інших специфічних умов консорціумного кредитування належить сплата позичальником комісійної винагороди за прийняття кредиторами зобов´язань з виплати коштів у кредит («комісія за зобов´язання»), порядок надання кредиту (одночасне надання всієї суми не використовується, в більшості випадків виплати відбуваються частинами, не більше 25 %, період використання кредиту (він не є тривалим і становить не більше 30-60 днів з моменту підписання угоди), строк надання (є середньостроковим кредитом на 5-7 років), валютні застереження (право позичальника вибору валюти кредиту, надання кредиту в кількох різних валютах по кожному траншу). В Україні вже напрацьована певна практика міжнародного консорціумного кредитування. Так, на початку 1998 р. консорціум банків Merrill Lynch і Commerzbank організував надання кредитів українському уряду на суму 750 млн. німецьких марок строком на 3 роки (до 26.02.2001 р.) під відсоткову ставку в розмірі 16,2 % і з виплатою комісійних в розмірі 1,75 % від суми кредиту, які покривали витрати банку-організатора.

Консорціумів угоди містять дуже докладну регламентацію прав і обов´язків сторін, особливо коли угоди оформлюються на підставі поширених у країнах англосаксонського права примірних форм, що не може передбачити всіх можливих випадків. Це зумовлює необхідність включення в угоду спеціальної умови про застосовуване право.

Світова практика свідчить, що правом, яке застосовується найбільш часто, обирається право штату Нью-Йорк (США), Великої Британії, Франції та Німеччини. При цьому звичайно визначається, що умови договору підлягатимуть тлумаченню також згідно із вказаним у ньому правом, яке застосовується.