Розвиток ринкових відносин в Україні викликав необхідність трансформації правового регулювання відносин, що складаються з приводу руху грошових коштів як необхідної умови функціонування будь-якої економіки, заснованої на товарно-грошовому виробництві. Одним із інструментів регулювання цих відносин і виступає позика.
На сучасному етапі розвитку українського суспільства відбуваються кардинальні суспільно-економічні зміни, які зумовлюють необхідність переосмислення поняття позики і її місця в системі цивільно-правових інститутів.
Позика - це один з найдавніших інститутів цивільного права, який займає суттєве місце в системі традиційних інститутів цивільного права. Надання грошей і речей в борг на умовах кредиту чи позики (від лат. creditum - позика, борг) є суттєвим і необхідним атрибутом переважної частини відносин майнового характеру.
Рух позикових коштів, після натурального обміну і грошового обігу, характеризує третій ступінь в обігу цінностей, який свідчить про більш високий розвиток суспільного господарства. Завдяки позиковому механізму незначні частки капіталу, розпорошені серед населення, об´єднуються нерідко для створення великих підприємств; при його сприянні безкапітальні, але талановиті та підприємливі люди легше можуть стати самостійними, заможними господарями. Тому певною мірою справедливо, що кредит, належним чином спрямований, являє собою немовби міст, перекинутий через прірву, яка відділяє багатство від бідності.
Нормативне визначення позики міститься в ч. 1 ст. 374 Цивільного кодексу України у вигляді договору, за яким «одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов´язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості». З цього законодавчого визначення випливає, що даний договір є безоплатним, двостороннім і реальним, оскільки в частині другій цієї статті прямо передбачено, що договір позики вважається укладеним з моменту передачі грошей або речей. З позицій зобов´язального права договір позики є однією з підстав виникнення цивільно-правового зобов´язання.
Загалом таке визначення є досить вдалим. Не випадково воно майже повністю, з деякими редакційними особливостями, відтворене в ст. 1107 проекту нового Цивільного кодексу України. Водночас норми, що регулюють позикові відносини, ще містять положення, які неоднозначно оцінюються в судовій практиці та в цивілістичній науці, яка ще не сформулювала завершених юридичних конструкцій щодо багатьох аспектів договору позики і його різновидів. У зв´язку з цим виникає потреба визначення сутності правової природи позикових відносин для напрацювання рекомендацій щодо вдосконалення їх правових засад.
Позику можна розглядати у широкому і вузькому розумінні.
У вузькому розумінні позика являє собою зобов´язання, яке виникає між двома сторонами, в силу якого одна сторона надає гроші або речі під зустрічне зобов´язання іншої сторони повернути їх у майбутньому. В цьому разі позика виступає первинним і основним правовідношенням.
У широкому розумінні позика (як борг) виникає не тільки при позиці, а й при будь-якому іншому борговому зобов´язанні. Наприклад, боргові зобов´язання наявні при купівлі-продажу товарів у кредит, купівлі нерухомості з відстрочкою платежу тощо. В даному випадку позикові відносини є вторинними, похідними від купівлі-продажу чи іншого виду правовідношення. При цьому юридичною підставою для виникнення позикового правовідношення є відповідний договір (купівлі-продажу, поставки чи інший договір, що безпосередньо опосередковує товарообіг) або закон. Відтак не може вважатися позикою той борг, який виник у зв´язку з неналежним виконанням стороною умов цього договору.
Позика займає самостійне місце в системі цивільно-правових зобов´язань. Правова природа та місце позики в цивільному праві обумовлені виконанням нею функцій типового кредитного зобов´язання для всіх форм кредитування, якщо це не суперечить суті цих зобов´язань. Тому правила про позику поширюються на вторинні позикові відносини лише тоді, коли інше не передбачено законодавством, яке регулює окрему форму кредитування.
З економічної точки зору відносини позики виконують допоміжну функцію, яка полягає в тому, що при їх здійсненні не створюється нової вартості або така вартість виникає внаслідок повернення грошової суми з приростом. Разом з тим позикові правовідносини не є похідними (акцесорними) від основних зобов´язаннями, вони існують юридично самостійно. В літературі неодноразово зверталась увага на певну «самостійність», яка надається цим відносинам завдяки участі спеціалізованих кредитно-фінансових та інших організацій-позичальників в обміні матеріальними благами при виконанні договорів продажу, підряду, оренди тощо. Слід підтримати позицію авторів, які вважають, що зазначена «самостійність» відносин позики зберігається і при їх здійсненні неспеціалізованими кредитно-фінансовими організаціями чи фізичними особами, що зумовлюється специфікою об´єкта позики, яка полягає у зворотному русі вартості. В зв´язку з цим Л. Новосьолова слушно відзначає, що банк не включається в правовідношення по наданню відповідних послуг (вважай, і за договором позики), але в той же час виступає одним із суб´єктів розрахункових відносин. Суб´єктний склад правовідношення не збігається із суб´єктним складом правовідносин з надання послуг, за які проводяться розрахунки. Відносна самостійність позикових відносин опосередковано відзначається і судово-арбітражною практикою, яка виходить з положення, за яким невиконання банком обов´язків щодо перерахування позики позикодавцю не звільняє позичальника від обов´язків щодо виконання договору позики.
Із наведеної автономності позикових зобов´язань випливають особливості їх правового регулювання. На нашу думку, норми про позику в Цивільному кодексі України є нормами спеціальними по відношенню до загальних положень про зобов´язання. В силу цього вони, безумовно, підлягають пріоритетному застосуванню. Проте в частині, що не суперечить положенням ЦК України, до позикових відносин слід застосовувати і загальні положення про виконання зобов´язань. Специфіка позикових відносин зумовила їх існування в рамках цивільно-правового зобов´язання. У сфері публічно-правових відносин позикові зобов´язання не виникають. Вони виникають за цивільно-правовими угодами та іншими підставами (наприклад, при видачі векселя, емісії боргових цінних паперів), але не при сплаті податків та інших обов´язкових платежів у бюджет та позабюджетні фонди. Не визнаються позиковими відносини між стягувачами, якими виступають органи, що виконують контрольні функції і здійснюють стягнення відповідно до законодавства, і фактичними отримувачами коштів при стягненні грошових коштів на їх користь. Приватний характер позикових відносин зумовлений і тим, що обов´язковою ознакою правовідношення публічно-правового характеру є участь у ньому в якості сторони державного утворення в особі компетентних державних органів. Проте в рамках відносин «позичальник - банк» держава не бере участі, а якщо бере, то на засадах рівності та диспозитивності в особі Міністерства фінансів при здійсненні внутрішніх чи зовнішніх позик, емісії інших боргових зобов´язань (векселів тощо).
Зазначені відносини будуються як цивільні правовідносини за договором позики або за іншими правовими формами кредитних відносин, які виступають підставами для виникнення позикових зобов´язань. Як правило, відносини позики оформлюються договором позики. Слід відзначити, що в доктрині цивільного права обгрунтована точка зору про оформлення відносин позики або спеціальним договором позики чи позички, або шляхом видачі векселя.
Аналізуючи правову природу боргових вексельних зобов´язань, необхідно зазначити, що грошовий характер відносин між учасниками вексельних відносин не викликає жодних сумнівів. Разом з тим вексельні відносини можна визнавати позикою тільки в певному відношенні, що зумовлено особливостями вексельних відносин, не відомих позиці.
Разом з передачею грошей в позику позикодавець втрачає право власності на грошові знаки, які виступають об´єктом договору позики, одночасно отримуючи взамін засноване на договірному зобов´язанні право грошової вимоги на зворотну оплату отриманих у борг грошей зобов´язаною особою-позичальником. Тому позикодавець розпоряджається належним йому правом вимоги за правилами обігу зобов´язальних прав, а не права власності.
На відміну від позики вексельні відносини вирізняються подвійною природою і призначенням, в силу яких уповноважена особа наділяється як правом вимоги на виплату певної суми грошей зобов´язаною за векселем особою (права з векселя), так і правами власника векселя (права на вексель), що дає можливість використовувати його у вигляді самостійного засобу платежу, яким особа розпоряджається за правилами права власності. У зв´язку з цим управомочена за векселем особа не обов´язково повинна в обмін за вексель надати векселезобов´язаній особі гроші в борг, що неприпустимо для позики.
Між учасниками вексельного обігу взагалі можуть бути відсутні боргові чи інші договірні зобов´язання, що зумовлено автономним від цивільного права характером вексельних відносин, на які не поширюються загальні норми цивільного права, в тому числі положення про договірні зобов´язання.
Отже, визнання векселя об´єктом права власності і автономність вексельних відносин від цивільного права зумовлює позадоговірну підставу виникнення вексельного зобов´язання незалежно від виникнення зустрічного грошового зобов´язання, що перетворює відносини грошового боргу за векселем в самостійний вид грошових зобов´язань, які суттєво відрізняються від позики, і пояснює неможливість визнання вексельних відносин різновидом позики, що зумовлює поширення на вексельні зобов´язання загальних положень про позику.
В юридичній літературі висловлена точка зору про те, що подібні позиковим відносини виникають і в деяких інших випадках, зокрема, при оформленні облігацій, державних і муніципальних позик. Ця позиція знайшла відображення у відповідних положеннях Цивільного кодексу Російської Федерації про державну позику і облігації. На відміну від класичного договору грошової позики оформлення облігацій і державної (комунальної) позики здійснюється не у вигляді окремої угоди, а з допомогою складного юридичного факту у вигляді випуску облігацій або облігаційних позик. Порядок випуску облігаційних позик регулюється спеціальним законодавством про емісію цінних паперів. Подібні позиковим відносини виникають також при видачі чека і векселя. Позикові відносини, на думку окремих вчених, виникають також при здійсненні банківських розрахункових операцій.
Це обумовлює необхідність проведення порівняльного аналізу позикових і розрахункових відносин. Так, розрахункові відносини мають ряд невідомих позиці ознак, що зумовлює самостійний, відмінний від позики, характер розрахункових відносин. Позикові відносини виникають за взаємною згодою учасників, здійснюються на диспозитивних, горизонтально-рівноправних за характером засадах, не притаманних публічно-правовим відносинам. У зв´язку з цим нами не поділяється точка зору Л. Новосьолової з приводу того, що «платежі (у тому числі на підставі позики) можуть проводитися і в рамках інших правовідносин (податкових, фінансових, трудових)».
Досі не вирішена проблема співвідношення договору позики та кредитного договору, який сьогодні певною мірою, на наш погляд, виокремився з договору позики, отримавши в ринковій економіці спеціальне врегулювання. Однак ця проблема є складною і потребує окремого дослідження.
Результати проведеного дослідження дають можливість виявити поняття, підстави виникнення та місце позикових відносин у системі цивільного права.
1. Позику слід розглядати у широкому і вузькому розумінні. У вузькому розумінні позика являє собою зобов´язання, яке виникає між двома сторонами, в силу якого одна сторона надає гроші або речі під зустрічне зобов´язання іншої сторони повернути їх у майбутньому. У широкому розумінні позика (як борг) виникає не тільки при позиці, а й при будь-якому іншому борговому зобов´язанні.
2.Позика є зобов´язанням, в якому гроші виступають засобом передачі та накопичення заборгованості і не виступають платежем на її погашення між учасниками правовідношення.
3.Позикові відносини виникають за цивільно-правовими угодами, при видачі векселя, емісії боргових цінних паперів і не поширюються на стягнення заборгованості при сплаті податків та інших обов´язкових платежів у бюджет і позабюджетні фонди.
4.Боргові вексельні зобов´язання, емісія облігацій і державних/комунальних позик є позиковими тільки в певному відношенні, на які поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких кредитних відносин.
Норми про позику підлягають пріоритетному застосуванню по відношенню до загальних положень про зобов´язання. В частині, що не суперечить законодавству, до позикових відносин застосовуються загальні положення про виконання зобов´язань.
Як відомо, на сьогодні в цивільному законодавстві все більше і більше утверджуються принципи диспозитивності та свободи сторін у договірних зобов´язаннях, що майже не торкнулося позикових правовідносин, зокрема щодо оплатності та реальності договору позики. Між тим і чинне законодавство передбачає в окремих випадках оплатність позики. Не існує перешкод і для встановлення сторонами умови про можливість набрання чинності договору позики з моменту досягнення згоди щодо істотних умов договору та його належного оформлення. Тому ст. 1107 проекту нового ЦК України бажано було б викласти у такій редакції:
«За договором позики одна сторона (позикодавець) передає або зобов´язується передати у власність (повне господарське відання чи оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а друга сторона (позичальник) зобов´язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошей (суму позики) або рівну кількість речей того самого роду та якості без сплати відсотків за надання позики, якщо інше не передбачено законом».
