Захист ділової репутації, як цивільно-правовий спосіб захисту порушених суб´єктивних прав та законних інтересів, з´явився в нашій правовій системі порівняно недавно. Закон України від 6 травня 1993 р. «Про внесення змін і доповнень до положень законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та ділової репутації громадян і організацій» доповнив ст. 7 Цивільного кодексу, яка передбачала захист честі та гідності, діловою репутацією. До цього часу захист честі та гідності здійснювався шляхом спростування поширених неправдивих відомостей. У разі невиконання такого рішення суду призначався штраф. Вимоги щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди не передбачалися, мабуть цим і визначалося порядкове місце цієї статті в Цивільному кодексі. Оскільки частина третя нової редакції статті передбачає можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди, однак такі правовідносини не виникають з угод (договорів), тому можуть відноситися тільки до спеціальної частини Цивільного кодексу, до зобов´язань, шо виникають внаслідок заподіяння шкоди (деліктних зобов´язань). У зв´язку з новаціями норм права постає багато питань щодо їх застосування. Чинне законодавство про захист ділової репутації і відшкодування у зв´язку з цим моральної шкоди не можна визнати досконалим. Численність норм, розпорошених у різних законодавчих актах, не тільки не сприяє однаковому застосуванню даного інституту права, а й породжує різночитання і колізії в правозастосовчій практиці. Останнім часом в Україні дедалі частіше виникають суперечки щодо захисту ділової репутації, які стають предметом судового розгляду. Законодавство України надає можливість суб´єктам цивільного права здійснювати захист порушених прав шляхом подання позову відповідно до ст. 7 Цивільного кодексу, вимагати визнання поширених відомостей такими, що не відповідають дійсності, визнавати їх викладеними неправдиво та спростовувати. Захист ділової репутації здійснюється тільки в комплексі з іншими немайновими правами. Тобто між ними ставиться знак рівняння. Але ж можна припустити, що у фізичної або юридичної особи постраждала тільки ділова репутація, все одно, виходячи з положень ст. 7 Цивільного кодексу, позов повинен бути спрямований саме на захист честі, гідності та ділової репутації, хоча суб´єктний склад правовідношення на різних етапах захисту може змінюватися. Крім того, суб´єктивні немайнові права можуть належати тільки певним категоріям осіб, яким ділова репутація може не належати. Відповідно до цього честь і гідність в цивільно-правовій науці визнаються особистими немайновими правами, вони належать людині й не можуть відчужуватися. А ділову репутацію до цієї категорії за правовим змістом віднести не можна. Юридичним особам також не може належати честь і гідність, які визначаються як моральні якості людини (фізичної особи), тому і юридичним особам не може бути компенсована моральна шкода. Моральну шкоду, що полягає у перенесеному фізичному болі, душевних стражданнях для юридичної особи, не можна виявити, і відповідно визнати порушене право. Згідно з п. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 вересня 1990 р. № 7 «Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій» при розгляді цивільних справ суди мають з´ясовувати: чи поширені відомості, про спростування яких пред´явлено позов, чи порочать вони честь, гідність або ділову репутацію позивача та чи відповідають вони дійсності. При захисті ділової репутації в суді необхідно виходити з того, що поширені відомості можуть ганьбити людину, і не у всіх випадках порочити ЇЇ ділову репутацію. Крім того, не всі особи можуть мати ділову репутацію. Виходячи зі змісту ст. 7, можна стверджувати, що поширені відомості повинні бути у причинному зв´язку з відомостями, що порочать ділову репутацію людини та юридичної особи (спільна, сумісна відповідальність); ділову репутацію тільки громадянина, ділову репутацію тільки організації — вони за своїм правовим змістом, тобто обсягом прав і обов´язків, способами доказування, межами та порядком здійснення правового захисту, не збігаються. При цьому необхідно зазначити, що можна порушити честь, тобто шану, пошану тільки фізичної особи, а правового змісту поняття «честь» і «гідність» юридичної особи взагалі не існує. Честь може існувати у конкретної людини, у особистості. Якщо про конкретних людей у засобах масової інформації не йшлося, то не можна ставити питання про захист честі та гідності. Така моральна якість як гідність також може належати тільки конкретній фізичній особі. Під суб´єктом захисту розуміється тільки громадянин України, а під організацією -будь-яка юридична особа. Оскільки ст. 6 Цивільного кодексу вимагає насамперед визнання порушених прав, що досягається виявленням та встановленням факту існування ділової репутації, то в цьому випадку необхідно також з´ясовувати: як вона склалася, де — чи склалася ділова репутація у широкої громадськості, у думці окремих верст, прошарків населення, груп, ділових партнерів, чи існує тільки у думці окремих громадян. Представники юридичної особи, реалізуючи її статутну правосуб´єктність, можуть доводити існування або, навпаки, заперечуючи наявність ділової репутації, можуть виступати від імені юридичної особи, проте, вони завжди будуть носіями суб´єктивного сприйняття. Ділова репутація існує тільки як об´єкт правового захисту, що забезпечується нормою ст. 7 Цивільного кодексу. Право на захист виникає з моменту правопорушення (поширення відомостей, що не відповідають дійсності). Це право не може мати місце при оспорюванні належності честі, гідності та ділової репутації. Ділова репутація, як правова категорія, має кореспондуватися з нормами загальновизнаних правил людського співжиття, принципами людської моралі. Саме з цих «не визначених критеріїв» з правової точки зору і необхідно виходити при її встановленні. Вона може мати як позитивну, так і негативну оцінку. Тим більше в сфері товарно-грошових відносин, при здійсненні підприємницької діяльності суб´єкт цивільно-правових відносин здійснює її на власний ризик з метою отримання прибутку. І оскільки мораль не може мати точного правового відображення, то свій правовий зміст знаходить у особистій уяві про мораль кожного індивіда. При розгляді питання щодо наявності ділової репутації необхідно переконливо доводити, як і наскільки була наявна сама ділова репутація, кому вона належала і кому була завдана шкода (акціонерам, трудовому колективу, акціонерному товариству чи представнику юридичної особи). При цьому акціонери чи члени трудового колективу акціонерного товариства повинні уповноважити свого представника на захист їх інтересів. Отже, протягом певного часу критерії моралі не тільки сильно змінилися, а ще довго будуть змінюватись відповідно до уявлення як уповноваженої, так і зобов´язаної сторони. Це стосується також наявності чи відсутності честі, гідності, що є визначальним для визнання права. На жаль, середніх критеріїв оцінки закон не дає, хоча ст. 7 ЦК в першій частині пов´язує настання відповідальності зі спростуванням відомостей. Спростування може мати місце, кола є такі склади правопорушень: опорочена честь, гідність; опорочена ділова репутація; завдано шкоду інтересам громадянина або організації. А відшкодування матеріальної та моральної шкоди можливе, коли відомості не тільки не відповідають дійсності, а й завдали шкоди інтересам, честі, гідності; діловій репутації. На відміну від зазначеного, п. 7 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України передбачає, що вимоги громадян або організацій про спростування опублікованих засобами масової інформації відомостей, що не відповідають дійсності й порочать честь і гідність особи, розглядаються судами й у тому разі, коли ця особа попередньо не зверталася до органів масової інформації про спростування зазначених відомостей. Зрозуміло, щоб вимагати відшкодування, необхідно доводити наявність завданої шкоди діловій репутації та інтересу. Але цивільне право будується на вимогах справедливості, добросовісності, розумності. Інколи окремі особи вважають правдиву інформацію, поширену про них, про їхню діяльність, такою, що ганьбить їх ділову репутацію, при цьому позивачі для досягнення свого «інтересу» зосереджуються на вільному суб´єктивному розумінні своєї честі, гідності та ділової репутації. Такі фізичні особи, користуючись недостатньою розвиненістю цивільного законодавства у цій сфері, спеціалізуються на захисті своїх інтересів для морального та матеріального впливу на відповідача. Зокрема, тому, що відповідачу, виходячи з презумпції винуватості, необхідно доводити правдиву інформацію, а це інколи дуже важко зробити через те, що вона не має документального підтвердження, відображає громадську думку, ґрунтується на документах службового користування. У такому разі постає питання стосовно доцільності доказування правдивості громадської думки, визначення кола суб´єктів, які є її носіями і виразниками. Трапляються випадки, коли інформація ґрунтується на документах, отриманих неофіційним шляхом (інформація обмеженого користування). Як же можна довести її правдивість у цьому випадку? А також, хто має доводити правдивість інформації у разі судового спору, — орган, що поширив певну інформацію, орган чи посадова особа, яка її надала, або незалежний експерт. Крім того, автори інформації, ґрунтуючись на документах, можуть розмірковувати над ними та не відокремлювати певні факти від своїх роздумів. Чи необхідно доводити правдивість своїх роздумів і за якими критеріями? Зрозуміло, що автору не потрібно доводити правдивість своїх роздумів, проте, законодавство та практика діяльності Верховного Суду України однозначної відповіді на перелічені питання не дають. Розглянемо зміст складових поняття ділової репутації відповідно до норм права. Ділова репутація — це загальна думка про окрему особу, групу або колектив людей, що склалася на підставі оцінки якості продукції, роботи, вчинків, переваг і недоліків будь-якої особи. Поняття ділової репутації в законодавстві не встановлено, термін не має дефініцій, тому суб´єктивне розуміння ділової репутації може вплинути на його розширене трактування. У юридичній літературі окремі автори звертаються до визначення ділової репутації, але точного, адекватного визначення знайти неможливо. Одні розуміють під діловою репутацією сукупність якостей і оцінок, за якими їх носій оцінюється в очах своїх контрагентів, клієнтів, споживачів, колег по роботі тощо, інші - асоціації, які викликає діяльність окремої особи у широкої громадськості або у інших юридичних осіб в цій державі чи за її межами. Отже, ділова репутація може визначатися як оцінка якостей чи певна асоціація, і є думкою, що склалася, не тільки про позитивні якості, а й про хиби особи у сфері ділового обороту, в тому числі і у сфері підприємництва. Вона не підлягає точному визначенню, і тому її встановлення носить суб´єктивний характер. У деяких випадках її неможливо встановити до визначення того, що конкретно розуміє кожний правосуб´єкт під наявною у нього діловою репутацією. Проблеми такого роду, вважаю, можна було б набагато легше вирішувати, якби експертна оцінка ділової репутації провадилася заздалегідь, так, як це передбачено чинним законодавством України у процесі приватизації майна державних підприємств. Відповідно до наказу Фонду державного майна України та Державного комітету з питань науки і технологій України від 27 липня 1995 р. № 969/97 «Про затвердження Порядку експертної оцінки нематеріальних активів» у разі створення акціонерного товариства комісія по приватизації (корпоратизації) зобов´язана прийняти рішення щодо експертної оцінки нематеріальних активів, в тому числі - не відображених в балансі підприємства. До цих нематерільних активів належить і ділова репутація (гудвіл) — комплекс заходів, спрямованих на збільшення прибутку підприємств без відповідного збільшення активних операцій, включаючи використання кращих управлінських здібностей, домінуючу позицію на ринку продукції (робіт, послуг), нові технології. Якщо ділової репутації приватизоване підприємство не набуло, то воно не може бути об´єктом правового захисту. Оскільки під час приватизації експертній оцінці підлягає тільки позитивна ділова репутація, то її неоцінка може свідчити про відсутність останньої або про наявність негативної ділової репутації. Існування ж позитивної ділової репутації повинно бути обов´язково підтверджено у процесі приватизації. Це положення звичайно стосується підприємств, що пройшли процес приватизації. Але ж з 1992 р. в нашій країні всі підприємства знаходились або ще знаходяться в процесі приватизації. І до створення дійсно цивілізованого ринку, на якому буде набуватися ділова репутація, поки що далеко. Відновлення завданої шкоди діловій репутації звичайно потребує відновлення репутації, що вимагає багато часу і витрат, проте, й набуття репутації потребує ще більшого часу, і не тільки у партнерів, а й і у контрагентів, споживачів, громадськості. Тому особа, яка вважає свої права на ділову репутацію порушеними, має зазначити, про чию довіру йдеться, хто і яким чином заявляв їй про недовіру, з якими її матеріальними втратами необхідно порівнювати час і витрати, необхідні для відновлення репутації. Якщо твердження позивача про завдання шкоди діловій репутації не можуть бути підтверджені документально, можна вважати їх безпідставними. Невирішеним залишається й питання адекватності спростування, визначення видів і форм відновлення ділової репутації та інтересу. Відповідь на нього Цивільний кодекс не дає. А у зв´язку з цим постає надзвичайно актуальне на сьогодні питання: як же у цьому випадку адекватно відшкодувати «зганьблену» честь, гідність, ділову репутацію? Розмір відшкодування за Цивільним кодексом не може бути визначений судом менше п´яти мінімальних розмірів заробітної плати, а верхньої межі не передбачено. Оскільки ні ст. 6, ні ст. 440і Цивільного кодексу не встановлюють обмежень у відшкодуванні моральної шкоди при порушенні законних прав, то особа, яка своїми діяннями порушила законні права іншої особи (з винятками, передбаченими статтями 444, 445, 449 ЦК), зобов´язана відшкодувати моральну шкоду в повному обсязі. В зв´язку з цим також потребує вирішення питання про відновлення ділової репутації не тільки за допомогою грошей, айв інший адекватний спосіб. Тому, на мою думку, в законодавстві необхідно закріпити альтернативні можливості для застосування різних видів і форм відновлення. Всі названі вище питання становлять єдиний блок і тому мають вирішуватися єдиним нормативним документом. Суспільні відносини, що склалися у сфері захисту ділової репутації, на мій погляд, потребують вдосконалення і додаткової регламентації в Цивільному кодексі. Для цього необхідно, насамперед, дати визначення понять «ділова репутація», «честь», «гідність», що дозволить провести їх розмежування, визначити особливості цих понять для фізичних та юридичних осіб. Оскільки ділова репутація не належить до особистого немайнового права, її захист може випливати тільки з зобов´язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди (деліктних зобов´язань), і знайти своє місце серед відповідної частини Цивільного кодексу у вигляді окремої статті. Тому, на мою думку, у ч. З ст. 7 Цивільного кодексу вимоги щодо відшкодування моральної шкоди, завданої юридичним особам, необхідно зняти і залишити можливість її відшкодування лише для фізичних осіб. Необхідно також передбачити норму такого змісту: «Орган, що поширив інформацію, зобов´язаний на вимогу заявника в строк, що не перевищує одного місяця з дня її надходження, опублікувати спростування, якщо у нього немає доказів того, що опубліковані ним матеріали відповідають дійсності». І лише після того, коли особа, про яку поширювалася інформація, впевниться, що редакція не дає належного спростування або відмовляється від цього, можна у судовому порядку ставити питання про сплату штрафу, що і було передбачено старою реакцією ст. 7 Цивільного кодексу (до 6 травня 1993 p.). Проблема мінімального і максимального розмірів штрафу в разі відмови від спростування, компенсації матеріальної та моральної шкоди, спрямованої на відновлення ділової репутації, на мій погляд, має бути вирішена законодавче. Розмір штрафу повинен визначатися залежно від характеру та обсягу заподіяної шкоди, з урахуванням у кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача, зниження престижу, ділової репутації позивача, характеру діяння особи, яка її заподіяла, а також негативних наслідків через порушення немайнових прав позивача, але він не повинен перевищувати 100 мінімальних заробітних плат. Що ж до судової практики, то вона, вважаю, має йти наступним шляхом; особа, про яку поширено відомості, що не відповідають дійсності, має право вимагати від друкованого засобу опублікування ним їх спростування. У разі якщо такі відомості спростовані адекватно — у такий же спосіб, як і поширені, то це звільняє відповідача від відшкодування майнової та моральної шкоди.