Законодавча регламентація оперативно-розшукової діяльності (далі -- ОРД), безумовно, прогресивне явище у становленні правової держави в Україні. Але при теоретичному осмисленні положень Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі — Закон) досить довго використовувалися наукові штампи, які могли бути б визнані такими, що заслуговують на увагу, тільки у період колишнього відомчого регулювання.
Проте Законом від 21 червня 2001 р. «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України» до переліку джерел доказів, регламентованого ст. 65 КПК, внесено протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами опера-тивно-розшукових заходів, а ст. 66 доповнено ч. З такого змісту: «У передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі».
Формула доповнень, внесених до Закону про ОРД Законом від 18 січня 2001 p., відзначається ще більшою категоричністю: «протокол з відповідними додатками, складелий за результатами проведення перелічених у Законі оперативно-розшукових заходів, підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві».
З внесенням зазначених доповнень до КПК знято питання: бути чи не бути протоколам оперативно-розшукових дій джерелом доказів. Неспроможним є й обговорення питання про їх «особливий» процесуальний статус, коли матеріли ОРД не можуть стати предметом (об´єктом) розгляду суду без допомоги слідчого, зобов´язаного перевірити їх процесуальним шляхом[1]. Має йтися про подальше нормативне й організаційне забезпечення. З одного боку, КПК не формулює вимог, які ставляться до таких протоколів, а, з іншого — у Законі міститься обмежений перелік цих дій, хоча на практиці їх застосовується значно більше. Слід надалі розроблювати методику й тактику ОРД, узагальнювати набутий досвід, підвищувати кваліфікацію практичних працівників, удосконалювати процес навчання студентів і курсантів. Необхідними є теоретичні розробки та практичні рекомендації щодо порядку провадження визначених оперативно-розшукових заходів, регламентації суб´єктів, котрі мають право брати у них участь, щоб отримана інформація, зафіксована у протоколі, відповідала вимогам, які ставить наука кримінального процесу до доказів.
Внесені доповнення до статей 65 та 66 КПК логічно вимагали зміни редакції співвіднесених з ними інших норм як уКПК, так і у Законі «Про оперативно-роз-шукову діяльність», що законодавцем своєчасно не зроблено. Розміри даної публікації не дозволяють навести перелік усіх необхідних доповнень і змін, тому відмітимо лише найважливіші.
Оскільки у КПК регламентувалося протоколювання тільки слідчих дій, то треба доповнити його ст. 84 вказівкою на обов´язок протоколювання і процесуальних оперативно-розшукових дій. Доцільно також ввести самостійну норму:
«Стаття 85-3. Протоколи процесуальних оперативно-розшукових дій
У протоколі оперативно-розшукової дії щодо встановлення фактів, подій і обставин, які є доказами у кримінальній справі, фіксуються:
місце і час її проведення; особи, які здійснювали проведення і брали участь у ній; технічні й інші засоби, що застосовувалися; особи (якщо таких встановлено), які в силу запланованих або непередбачу-ваних обставин могли стати свідками подій і обставин, що відстежуються шляхом проведення оперативно-розшукової дії.
У протоколі описуються всі суттєві для справи обставини, виявлені у тій послідовності, у якій це відбувалося, і у тому самому вигляді, у якому спостерігалося під час провадження оперативно-розшукової дії. Протокол оперативно-розшукової дії підписується всіма, хто брав безпосередню участь у її проведенні, їм надається право вносити до нього засвідчені підписами доповнення і зміни.
Із санкції керівника, відповідального за організацію проведення оперативно-розшукової дії, її учасники у протоколі можуть виступати під псевдонімом».
Констатація допустимості використання протоколів ОРД як джерел доказів повинна стати початком великої роботи з визначення, які саме оперативно-розшу-кові дії можуть отримати процесуальний статус і як вони повинні регламентуватися у КПК. Основоположним є тезис: ОРД щодо виявлення та фіксації доказів у кримінальній справі, навіть, якщо вона здійснюється шляхом проведення негласних заходів, за наявності умов повинна завершуватися складанням процесуальних документів, які можуть бути піддані перевірці й оцінці в судовому засіданні. Для цього пропонується процесуальне регламентувати такі оперативно-розшукові дії:
«Стаття 195-1. Оперативне відстежування
Оперативне відстежування здійснюється штатними оперативними працівниками з метою встановлення осіб, причетних до вчинення злочину, і збирання доказів шляхом фіксації отримання або передачі контрольованою особою зі злочинною метою грошей, цінностей, документів, знарядь і засобів вчинення злочину, інших матеріальних об´єктів. Оперативне відстежування провадиться також за наявності підстав вважати, що предмети й речовини, одержані злочинним шляхом, які зберегли на собі сліди злочину і котрі свідчать про вчинення злочину або його приготування, можуть передаватися, переноситися, транспортуватися, пересилатися або переміщуватися іншим способом учасниками вчинення злочину.
При оперативному відстежуванні забезпечується схоронність предметів і документів, безпечність їх переміщення для оточуючих, можливість своєчасної виїмки. Для цього допускається нанесення на предмети й документи або їх упаковки міток, які забезпечують візуальне спостереження чи використання спеціальних технічних засобів.
Для забезпечення громадської та іншої безпеки, а також схоронності доказів може бути зроблена підміна відстежуваних предметів (насамперед, вилучених з торгового обігу чи обіг яких обмежено), їх зміна або вилучення на будь-якому етапі проведення оперативного відстежування.
Оперативне відстежування провадиться на підставі постанови, затвердженої керівником підрозділу, який здійснює опера-тивно-розшуковий захід.
Оперативне відстежування фіксується протоколами, що підписуються особами, які беруть у ньому участь».
«Стаття 195-2. Контроль розмов та інших дій
Контроль, фіксація і документування розмов та інших дій осіб, підозрюваних (обвинувачуваних) у вчиненні злочину, або осіб, які надають їм активне сприяння в ухиленні від правосуддя, а також інших осіб, котрі можуть володіти відомостями, що мають істотне значення для кримінальної справи, здійснюються спеціальними підрозділами уповноважених на те органів.
У постанові про контроль, фіксацію і документування розмов та інших дій зазначаються підстави, місце і час їх проведення, прізвище, ім´я та по батькові особи, дії якої контролюються, фіксуються і документуються.
Факт використання технічних засобів контролю фіксується протоколом, який долучається до кримінальної справи.
У додатку до протоколу, який долучається тільки до оперативно-розшукової справи, фіксуються вид, тип, характеристики та спосіб використання технічних засобів.
За результатами перегляду отриманих кіно-, відеозапису або фотографій, про-слуховування аудіозапису, використання інших засобів фіксації інформації складається протокол, що долучається до кримінальної справи, де відображається інформація про події та факти, які можуть бути доказами у справі.
Оригінали запису спостережень і розмов, фіксації інших джерел інформації оперативно-технічними засобами зберігаються у підрозділах, які здійснили опе-ративно-розшукову дію, протягом року після набрання вироком законної сили. За постановою слідчого та ухвалою суду вони можуть направлятися до експертних установ, що мають відповідний допуск до державної таємниці.
На запит слідчого або суду можуть направлятися дешифровані копії кіно-, відеозапису, фотографій і аудіозапису, інших засобів фіксації інформації.
«Стаття 195-3. Оперативна закупівля
Оперативна закупівля провадиться для виявлення та фіксації фактів і обставин незаконного обігу наркотичних засобів, прекурсорів, психотропних і радіоактивних речовин, зброї, боєприпасів, інших предметів і речовин, обіг яких обмежено або заборонено.
Оперативна закупівля провадиться з санкції прокурора, а в невідкладних випадках — з наступним його повідомленням.
Контрольна закупівля товарів, дозволених до реалізації, не належить до специфічних оперативно-розшукових дій і процесуальної регламентації не потребує».
До ч. 9 ст. 187 КПК доцільно внести доповнення: «З оперативно-розшуковою метою арешт на кореспонденцію, зняття інформації з каналів зв´язку, контроль розмов та інших дій можуть бути продовжені після завершення слідства і направлення справи до суду».
У чинному КПК порядок провадження слідчих дій, пов´язаних з проникненням до житла чи іншого володіння, регламентується статтями 177 і 190. Процесуальна регламентація такого негласного проникнення законодавче не врегульована. Тому пропонується внести наступні доповнення до КПК:
«Стаття 177-1. Негласне проникнення до житла чи іншого володіння
Негласне проникнення до житла чи іншого володіння з оперативно-розшуковою метою провадиться за вмотивованою постановою голови апеляційного суду або його заступника за місцем проведення оперативно-розшукової дії.
Звернення з поданням до голови апеляційного суду про проведення оперативно-розшукової дії, його розгляд і повідомлення прокурора провадиться в тому самому порядку, який встановлено для одержання постанови суду на проведення слідчих дій, пов´язаних з проникненням до житла чи іншого володіння.
Проникнення до житла чи іншого володіння фіксується протоколом, кіно-, відеозаписом, іншими технічними засобами.
Негласне проникнення до житла чи іншого володіння може провадитися без участі понятих.
Проникнення до житла чи іншого володіння може бути здійснене без постанови судді та голови апеляційного суду в невідкладних випадках: для врятування життя людей і майна, при безпосередньому переслідуванні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, або з метою їх затримання, а також за наявності підстав припускати реальну загрозу втрати доказів.
Причини, що зумовили проникнення до житла чи іншого володіння без постанови судці або голови апеляційного суду, зазначаються у протоколі слідчої та оперативно-розшукової дії, копія якого протягом доби направляється прокуророві.
Оцінка доказів, виявлених після проникнення до житла чи іншого володіння, провадиться з урахуванням факту таємності його здійснення».
На практиці все ще надходять заяви від громадян про застосування працівниками ОВС прийомів легендарного кіноге-роя Гліба Жеглова у виконанні В. Висо-цького: у кишені одягу, сумки, валізи підкидаються патрони, пакетики з наркотиками та інші «докази». Якщо це робиться у присутності затримуваного, то, зрозуміло, що можливості фальсифікувати докази при проникненні до житла за відсутності володільця практично безмежні. Свідчення тому в минулому можна знайти в мемуарах багатьох дисидентів. Не можна дати гарантії, що такі факти можуть бути виключені у наш час.
Безумовно, організація правопорядку, як і будь-яка інша діяльність, орієнтується переважно на добросовісних виконавців. Але якщо не виключаються відхилення, то треба вносити відповідні корективи й обмеження. Тому в КПК доцільно передбачити, що факт вилучення при обшуку після проникнення до житла чи іншого володіння предметів і документів не надає їм доказової сили. Вони можуть бути визнані доказами за наявності ознак, які свідчать про причетність особи до вчинення злочину, безвідносно до місця їх виявлення.
Водночас необхідно встановити кримінальну відповідальність оперативних працівників за приховання від слідства та суду факту, навіть, процесуальне оформленого проникнення до житла чи іншого володіння, якщо це може призвести до необ´єктивної оцінки зібраних доказів.
Наведений перелік доповнень не є вичерпним, він лише означає початок шляху і може служити основою для широкого обговорення.
Багатовіковий досвід боротьби зі злочинністю, безперечно, свідчить, що успіх розслідування значною мірою залежить від оперативності реагування на повідомлення про вчинений або підготовлюваний злочин, повноти і якості виявлення та фіксації первісної інформації. Регламентований КПК України порядок дос-лідчої перевірки повідомлень і заяв не відповідає вказаним вимогам як за строками, так і за процедурою.
Почнемо з того, що стосовно, так званих, економічних злочинів банки, як правило, користуються правом не надавати правоохоронним органам запитувану інформацію, якщо не порушено кримінальну справу. Відповідно до п. 1 ст. 8 Закону опитування свідка проводиться лише з його згоди дати пояснення. Особа, від якої замість допиту відбирають пояснення, не несе відповідальності за дачу неправдивих показань або приховування відомої їй інформації. Немає можливості перевірити її показання шляхом проведення очної ставки та інших допустимих у наведених випадках слідчих дій. При відібранні пояснення не реалізується така гарантія отримання об´єктивних показань від неповнолітнього свідка, як допит з участю педагога, тощо. Вказані недоліки помилково вважати за формальні. На практиці свідки дуже часто на допитах дотримуються показань, які були офіційно зафіксовані у поясненні, написаному спочатку. А з різних причин, зумовлених, насамперед, відсутністю процесуальне регламентованих вимог до складання пояснення, реальні обставини у свідка з´ясовуються недостатньо повно, надана ним інформація часом записується з перекрученнями.
Після порушення кримінальної справи свідки знову допитуються, марно витрачаються час, ресурси правоохоронних органів, державні кошти. Особливо безглузда ситуація складається при порушенні справи за матеріалами відомчого розслідування причин технічних аварій і катастроф. Наприклад, відповідно до п. 7.4.3 Правил розслідування авіаційних подій з цивільними повітряними суднами в Україні воно провадиться найбільш авторитетними сертифікованими науково-дослідними інститутами й організаціями з участю конструкторів, виробників, екс- . плуатаційників, ремонтних підприємств. За рівнем — це типове експертне дослідження. Але якщо в ході досудового або судового слідства треба буде з´ясувати додаткову обставину, необхідно призначити технічну експертизу, провадження якої вимушено доручається менш кваліфікованим фахівцям, оскільки найбільш авторитетні організації та спеціалісти були задіяні у відомчому розслідуванні. Аналогічним є становище з розслідуванням аварій на гірничорудних підприємствах. Підкреслимо, йдеться про типові ситуації, що не виключає необхідності проведення експертизи за наявності відомчої заінтересованості осіб, які здійснювали початкове розслідування.
У кратному обчисленні зростають недоліки процедури дослідчої перевірки, здійснюваної відповідно до ст. 97 КПК шляхом проведення оперативно-розшу-кових дій. Законодавчі обмеження призвели до широкої практики використання оперативного огляду замість процесуальної слідчої дії — обшуку. З´явився новий документ — довідка експерта, у якій повідомляються висновки фактично проведеної експертизи. Однак при цьому він не попереджується про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а реально встановлений злочинець, якому не пред´являється обвинувачення, позбавлений права заявити відвід експерту, поставити додаткові запитання тощо.
Узагальнюючи викладене, допустимо стверджувати, що процедура дослідчої перевірки не забезпечує отримання в достатньому обсязі інформації та якісного її аналізу для того, щоб можна було б зробити обгрунтований висновок про наявність чи відсутність факту підготов-люваного або вчиненого злочину. Про це свідчить статистика скасування постанов про відмову в порушенні кримінальної справи та постанов про закриття необгрунтоване порушеної справи. Однак вона не відбиває ніде не враховуваного більш важливого показника — кількості випадків, коли через некваліфіковано проведену дослідчу перевірку фактично вчинений злочин залишився не виявленим і безкарним.
Констатація зазначених суперечностей отримала продовження. Із внесенням змін до ч. 2 ст. 97 КПК, згідно з якими заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення ОРД, у тому числі з використанням заходів, санкціонованих судом, і останні фіксуються протоколом, котрий є джерелом доказів, виникає питання: з якого моменту нині починається процесуальна діяльність і які її види? Є всі підстави вважати, що регламентована КПК процесуальна діяльність починається з часу надходження заяви та повідомлення про підготовлюваний або вчинений злочин. І цей момент потребує відповідної процесуальної регламентації.
Одним з розв´язань проблеми може стати обов´язок порушувати кримінальну справу і провадити всі необхідні слідчі дії для всебічної перевірки повідомлень і заяв. Однак склалося стійке уявлення, що необгрунтоване порушена справа зачіпає конституційні свободи громадян. Проти колишнього заступника Генерального прокурора України О.Колінько, навіть, порушувалася кримінальна справа «за фактом незаконного порушення нею кримінальних справ у 1994—1995 рр.»[2]. Проте порушення справи у співвіднесенні з правами й свободами громадян є певною юридичною абстракцією, що не має конкретного змісту. Реальна точка відліку — порушення кримінального переслідування, коли особа в регламентованому процесуальному порядку визнається підозрюваним чи обвинуваченим. Цим шляхом іде практика багатьох зарубіжних держав. Доцільним є обговорення питання про виключення з КПК України стадії порушення справи та встановлення початку повноцінного розслідування і дізнання з моменту надходження заяви чи повідомлення про підготовлюваний або вчинений злочин.
Зібрані матеріали подаються прокуророві, який або санкціонує кримінальне переслідування проти конкретної особи за наявності підстав визнати її підозрюваною чи обвинуваченою, або виносить постанову про відмову в такому переслідуванні, пропонуючи зупинити розслідування (дізнання) чи продовжити розшук інших осіб, винних у вчиненні злочину. В цих умовах усуваються підстави для дискусії про легітимність ОРД, здійснюваної нині до порушення справи.
Разом з тим зазначимо, що існуюча практика оскарження винесеної постанови про порушення кримінальної справи у суді неспроможна за своєю суттю, бо виключає можливість перевірки заяв і повідомлень про підготовлюваний або вчинений злочин. Логіка поновлюється, якщо регламентується право оскарження постанов про порушення названого переслідування конкретної особи, як і обрання щодо неї запобіжного заходу.
Визнання процесуального статусу ОРД викликає необхідність переосмислення функцій дізнання. Сьогоднішньому досудовому слідству нерідко передує нічим не виправдана багатоступінчастість. Обставини, які свідчать про наявність ознак складу злочину, можуть досліджуватися у процесі відомчого розслідування, дослід-чої перевірки й паралельно — шляхом ОРД. Далі матеріали надходять дізнава-чеві, а від нього — порушена кримінальна справа до слідчого. На всіх цих етапах відповідні посадові особи, як показали результати проведеного нами соціологічного дослідження, не несуть відповідальності за кінцевий результат розслідування, у зв´язку з чим слідчий, як правило, починає з «нуля», заново перевіряючи зібрані матеріали.
Видається доцільним виключити дізнання як стадію кримінального процесу в тому вигляді, у якому воно існує нині. У справах про тяжкі й особливо тяжкі злочини з моменту отримання повідомлення повинне
провадитися досудове розслідування. Оперативно-розшукове дізнання за цією категорією справ може здійснюватися за узгодженими із слідчим планами, а не за його завданнями, які нині нерідко даються без знання оперативної обстановки й тактичних можливостей їх реалізації. За наявності реальної співпраці оптимальною його формою може бути створення оперативно-слідчої групи, що вимагає відповідної регламентації у КПК. У Кодексі треба зберегти й обов´язок органів оперативно-розшукового дізнання провадити невідкладні слідчі дії до прибуття на місце події слідчого.
За не тяжкими злочинами провадиться протокольна форма дізнання з направленням справи до суду. Прокурор має право доручити провести досудове розслідування справи й про не тяжкий злочин.
Використана література:
1.Грибанов А.О. Проблеми взаємодії слідчих з працівниками оперативних служб МВС України при порушенні та розслідуванні кримінальних справ // Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю. Етапи реформування кримінального судочинства. — Ч. 2. — Запоріжжя, 2002. — С. 43.
2. КорицкаяЛ. Укрощение строптивой // Человек и закон. — 2001. — № 8. — С. 18.
