Реклама как специальная информация о лицах или продукции, имеющая целью прямое или косвенное получение прибыли, служит средством стимулирования спроса на производимый товар, оказываемые работы или услуги, способствует привлечению потенциальных контрагентов, включая инвесторов, влияет на восприятие деловой репутации субъекта предпринимательской деятельности.
Одним из способов размещения рекламы, обладающих наибольшим коэффициентом воздействия на потребителей, является наружная (внешняя) реклама, которая становится неизменным объектом интереса субъектов предпринимательства. Однако здесь присутствуют не только частные интересы, причем как непосредственных рекламодателей, так и профессиональных участников рекламной деятельности - распространителей рекламы - рекламных агентств, оказывающих платные услуги по установлению, размещению рекламы. На рекламном рынке присутствуют и публичные интересы, например, обеспечение сохранения здоровья граждан, соблюдение социально значимых нравственных «стандартов», фискальные интересы, недопущение искажений в реализации свободы потребительского выбора, которые влияют на состояние правового регулирования размещения внешней рекламы через регулирование правил размещения внешней рекламы; установление «разрешительной» процедуры на размещение ее носителей; установление обязательных платежей, сопряженных с размещением и реализацией права на размещение рекламы; контроль за законностью осуществления рекламной деятельности.
Причем основными субъектами со стороны публичной власти выступают органы местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 2 ст. 15 Закона Украины «О рекламе» от 03.07.96 г. № 270/96-ВР и п. 3 Типовых правил размещения внешней рекламы, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 23.09.98 г. № 1511, установлен порядок размещения внешней рекламы; выдаются разрешения на размещение внешней рекламы; согласно п. 24 ст. 26 Закона Украины «О местном самоуправлении» и ст. 18 Декрета Кабинета Министров Украины «О местных налогах и сборах» от 20.05.93г. № 56-93 установлены размеры ставок местных налогов, в том числе и налога на рекламу, но в пределах граничных ставок (для налога на рекламу - 1 % стоимости услуг за размещение одноразовой рекламы и 0,5 % за размещение рекламы на длительное время).
Органы местного самоуправления при решении вопросов, связанных с размещением наружной рекламы, используют право территориальной громады распоряжаться объектами, находящимися в коммунальной собственности. Именно реализация права собственника земли и других объектов коммунальной собственности связана с получением вознаграждения (поступлением в местный бюджет денежных средств от сдачи таких объектов в аренду). Если же учесть, что внешняя реклама в основном представляет интерес для средних и крупных предпринимателей, то такие поступления могут составлять значительные суммы и стать дополнительным источником наполнения местного бюджета, причем без «деления» с общегосударственным. В связи с этим абсолютно естественной становится заинтересованность органов местного самоуправления в регламентации наружной рекламы. Однако целью любой рекламы все же является увеличение сбыта и соответственно прибыли рекламодателям-субъектам предпринимательской деятельности.
Возникает вопрос, а насколько соответствует их интересам состояние правового регулирования наружной рекламы, гарантируются ли в этой сфере их предпринимательские свободы?
Решение этого вопроса обнажает проблему юридической гармонизации частных и публичных интересов, которая фактически становится центральной в рамках провозглашенной единой государственной регуляторной политики. Согласно п. 2 Указа Президента Украины «О введении единой государственной регуляторной политики в сфере предпринимательства» от 22.01.2000 г. № 89/2000 она осуществляется путем упорядочивания нормативного регулирования предпринимательской деятельности, одними из основных принципов осуществления которого являются целесообразность, достаточность и соответствие нормативного регулирования требованиям рыночных отношений.
Реализация прав и обязанностей субъектов любых правоотношений связана, прежде всего, с четко определенным алгоритмом их регулирования. В своих основополагающих моментах механизм размещения наружной рекламы установлен Законом Украины «О рекламе» от 03.07.96 г. постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении типовых правил размещения внешней рекламы» от 23.09.98 г. № 1511. Однако порядок размещения наружной рекламы регулируется не только общегосударственными нормативными актами. Статья 15 Закона Украины «О рекламе» и п. 3 Типовых правил размещения внешней рекламы предусматривают, что порядок размещения внешней рекламы устанавливается соответствующими местными органами исполнительной власти в пределах их компетенции (без вмешательства в форму и содержание рекламы). Так, по своему усмотрению они могут определять срок оформления и выдачи разрешения на размещение специальной конструкции; момент и условия заключения договора временного пользования (аренды) объектами, находящимися в коммунальной собственности, для размещения специальной конструкции; условия и размер платы за пользование такими объектами; перечень услуг, которые могут ими предоставляться в процессе размещения наружной рекламы, а также размер их оплаты; самостоятельно решать вопросы, связанные с окончанием срока действия разрешения и возможностью его продления (переоформления), возможностью продажи, сдачи в аренду специальной конструкции, изменения содержания рекламного сюжета (постера).
Местное нормативное регулирование может вносить существенные коррективы в алгоритм, причем как позитивные и необходимые, так и не всегда таковые. Так, Правилами размещения внешней рекламы в г. Харькове, утвержденными решением исполкома Харьковского городского совета от 09.12.98г. № 1338, предусмотрена необходимость проведения согласования разрешения не только с ранее указанными субъектами, но и с ХГКП «Горсвет» или ХГКП «Горэлектротранс»; Харьковским метрополитеном; техническими службами; управлением коммунального хозяйства и инженерной инфраструктуры ГУ городского хозяйства. Помимо этого, эти Правила требуют проведения согласования возможных изменений внешнего облика и функционального назначения строений в связи с размещением внешней рекламы с управлением архитектуры и градостроительства еще и собственником строения. Такое положение не отвечает интересам распространителя внешней рекламы, поскольку может создавать дополнительные сложности в связи с обоснованным отсутствием желания у собственника строения совершить указанное юридическое действие. Его согласие на размещение рекламы явствует из согласовательной части заявления разместителя, а правоотношения между ними регулируются договором аренды. Кроме того, поскольку разместитель рекламы подает вместе с заявлением и фотографический снимок места и его эскиз с конструктивным решением, то вопрос возможных изменений облика здания может быть разрешен и без индивидуального обращения собственника. Согласно позиции Государственного комитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, изложенной в решении от 04.03.99 г. № 17-19/3, в Порядке размещения внешней рекламы необходимо дать исчерпывающий перечень всех учреждений и организаций, а также определить все условия, при наличии которых необходимо проводить согласования, а также в интересах предпринимателей установить механизм согласования самим рабочим органом, который выдает разрешение на размещение объекта внешней рекламы (а не заказчиком).
При установлении наружной рекламы, впрочем, как и во всех иных правоотношениях, особое значение имеют сроки рассмотрения вопросов соответствующими органами и ответственность за их нарушение. Однако Кабинетом Министров Украины не введена ответственность за нарушение сроков при выдаче разрешения на размещение специальных конструкций, а потому этот пробел следует устранить на местном уровне. Его неурегулированность фактически сводит на нет возможность защиты нарушенных прав предпринимателей. Например, можно закрепить, что за нарушение сроков, связанных с выдачей разрешения, рабочий орган несет имущественную ответственность в размере 20 % от суммы платы за пользование местом, находящимся в коммунальной собственности, для размещения специальной конструкции за каждый день просрочки, которая выплачивается за счет местного бюджета.
Другой вопрос, решение которого осталось на усмотрение местных органов, - срок оформления разрешения рабочим органом. Так, согласно распоряжению городского головы «О порядке выдачи разрешений на размещение объектов внешней рекламы в г. Львове» от 19.10.2000 г. № 552 управление архитектуры и градостроительства оформляет и выдает разрешение на основании приказа директора департамента в течение двух рабочих дней со дня предоставления заявителем соответствующего приказа, а также договора аренды места размещения специальной конструкции и банковского документа об оплате аренды объектов коммунальной собственности за первый месяц. В отличие от Львова в Харькове срок оформления разрешения не установлен. Эта процедура для заявителя может затянуться на неопределенный срок. Время ее прохождения фактически зависит от сроков и успешности проведения согласований со всеми необходимыми органами, а также от деятельности самого рабочего органа. При этом следует учитывать, что помимо органов ГАИ и органов, уполномоченных в сфере охраны памятников истории и культуры, объектов природозаповедного фонда, для которых установлен 5-дневный срок проведения согласования, другие органы и службы не ограничены во времени при решении этого вопроса. Таким образом, предприниматель-заявитель не может гарантированно рассчитывать на быстрое размещение своей рекламы, поскольку принципиальные вопросы не получили четкой фиксации в местных нормативных актах. Для ускорения этой процедуры следует по меньшей мере закрепить срок оформления и выдачи разрешения. Например, оформление и выдача разрешения осуществляется рабочим органом в 2-дневный срок после предоставления распространителем внешней рекламы банковского документа, квитанции или другого документа, который подтверждает внесение платы за пользование местом для размещения специальных конструкций.
Распространитель наружной рекламы, установив специальную конструкцию, по окончании срока действия разрешения вынужден решать вопрос о ее дальнейшей судьбе. Наиболее приемлемыми являются два варианта поведения: продолжить использование конструкции для собственной рекламы либо продать специальную конструкцию (последний вариант может возникнуть и в течение срока действия разрешения по различным основаниям, например, в связи с неэффективностью рекламы, финансовыми затруднениями, ликвидацией субъекта предпринимательской деятельности). Однако при принятии любого решения возникает необходимость получения нового разрешения. Фактически распространителю приходится готовить одни и те же документы, проводить одни и те же согласования, причем даже при отсутствии изменений в форме, содержании рекламного сюжета и условиях использования специальной конструкции. Такое положение, естественно, не облегчает деятельность субъектов предпринимательской деятельности, создает ненужные бюрократические барьеры. Однако они легко могут быть устранены местными органами. Наилучший путь выхода из указанной ситуации, на наш взгляд, избрали во Львове, где используют перерегистрацию разрешения для продления срока его действия и переоформление разрешения на нового собственника специальной конструкции при ее продаже. Такое урегулирование вопроса не противоречит цели разрешительного порядка размещения наружной рекламы: обеспечение безопасности при установлении и эксплуатации специальных конструкций, соотнесения с архитектурными, функционально-планировочными, историко-культурными факторами, типологией элементов городской среды. Само же разрешение является регистрационным документом, который определяет право распространителя внешней рекламы на установление отдельной специальной конструкции на определенный срок и в определенном месте. В данном разрешении акцент следует ставить именно на праве размещения рекламоносителя в определенном месте, а не на субъекте - распространителе внешней рекламы, поскольку его организационно-правовые и иные специальные характеристики не влияют на возможность установления конструкции. Для подтверждения данной мысли проведем сравнение между разрешением на размещение специальной конструкции и лицензией. Получение лицензии для осуществления определенного вида предпринимательской деятельности, предусмотренного в Законе Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 г. № 1775-ІІІ, напрямую связано с особенностями субъекта хозяйствования - его способностью соответствовать и выполнять лицензионные условия. Несоответствие им является основанием отказа в выдаче лицензии, а также ее аннулирования. Лицензия удостоверяет право конкретного субъекта на осуществление указанного вида деятельности и не может быть передана лицензиатом другому юридическому или физическому лицу (ч. 13 ст. 14). В связи с необходимостью постоянного соответствия лицензиата лицензионным условиям понятным становится требование законодателя о получении новой лицензии по окончании срока действия предыдущей. Для выдачи разрешения на установление внешней рекламы основным является вопрос о безопасности размещения конструкции, ее соответствия архитектурным факторам, эстетическим и нравственным требованиям. Поэтому достаточно было бы разового прохождения процедуры оформления разрешения, а потом лишь внесения в него соответствующих изменений для обеспечения контроля за субъектным составом распространителей внешней рекламы.
Не регламентируется и возможность сдачи специальной конструкции распространителем наружной рекламы в аренду третьим лицам, например, в случае временного отсутствия необходимости в проведении рекламной кампании. Этот вопрос также находится на усмотрении местных властей. Фактически распространитель внешней рекламы, с одной стороны, является собственником специальной конструкции, а поэтому обладает правом распоряжаться ею, а значит, может сдавать ее и в аренду. Однако, с другой стороны, распространитель не является собственником места (в том числе и земли), где установлена специальная конструкция. Поэтому представляется, что при наличии согласия собственника места нахождения специальной конструкции распространитель внешней рекламы может сдать ее в аренду третьему лицу (это относится и к объектам, собственником которых является территориальная громада, от имени которой выступает в данных вопросах рабочий орган). Распространитель внешней рекламы должен обеспечить целевое использование специальной конструкции и поддержание места в надлежащем состоянии третьим лицом. Местные же органы должны требовать не получения нового разрешения (по ранее отмеченным основаниям), а внесения соответствующих указаний об арендаторах специальных конструкций в действующее разрешение распространителя.
Помимо разрешения на размещение специальной конструкции отношения между местным органом исполнительной власти и распространителями внешней рекламы строятся еще на договоре временного пользования местами, находящимися в коммунальной собственности, для размещения специальных конструкций. Фактически эти два документа опосредуют отношения между указанными субъектами соответственно по вертикали и горизонтали. В первом случае действует механизм «власти-подчинения», основанный на императивном методе регулирования, во втором - регулируются обязательственные отношения сторон, в которых они занимают равноправное положение. Следовательно, договор временного пользования (аренды) местами, находящимися в коммунальной собственности, для размещения специальной конструкции должен соблюдать паритетные начала договорных отношений. На практике же дело обстоит не совсем так. Местные органы, «видя себя» лишь властными субъектами, разрабатывают Типовые договоры, которые не базируются на принципе равноправия сторон. Для субъектов предпринимательской деятельности они фактически становятся договорами присоединения, поскольку не обладают реальной возможностью вносить в них изменения в своих интересах. Примером такого Типового договора может служить Договор пользования местами, находящимися в коммунальной собственности, для размещения специальных конструкций г. Харькова, утвержденный решением исполнительного комитета Харьковского городского Совета от 09.12.98 г. №1338. Если сопоставить права и обязанности рабочего органа и пользователя по договору, их соотношение явно будет не в пользу последнего (трем обязанностям уполномоченного органа, которые, по сути, сводятся к одной - передать место пользователю, - соответствует 14 обязанностей распространителя внешней рекламы). Нельзя говорить и о сбалансированности ответственности сторон по договору, если ответственность за нарушение обязательств для рабочего органа вообще не предусмотрена. Однако только за ним закреплено право расторжения договора в одностороннем порядке, а также одностороннего изменения размера платы за пользование местами (на основании решения исполкома).
Важным является и вопрос о моменте заключения договора пользования местом для размещения специальных конструкций. Поскольку договор временного пользования является консенсуальным и одним из его существенных условий выступает платность, то оплата по договору должна производиться еще до фактического пользования соответствующим местом (а срок оформления разрешения может составить несколько недель). Кроме того, заявитель может и не получить соответствующее разрешение, а вносить плату за пользование местом все равно придется.
Действующим законодательством установлен фактически только один организационно-правовой порядок размещения внешней рекламы. Для этого распространителю передается во временное пользование соответствующий земельный участок или фрагмент здания, находящийся, как правило, в коммунальной собственности. Им самостоятельно монтируется специальная конструкция и размещается рекламный постер в соответствии с условиями заключенного договора аренды места и полученного разрешения. Однако представляется возможным и целесообразным закрепить еще один вариант правового регулирования наружной рекламы. Он предполагает создание рекламного коммунального предприятия, в ведении которого находились бы специальные конструкции, принадлежащие на праве собственности территориальной громаде. Земельные участки и фрагменты зданий, находящиеся в коммунальной собственности, передаются в пользование такому рекламному коммунальному предприятию, которое монтирует на этих объектах долговременные специальные конструкции с целью их сдачи в аренду распространителям внешней рекламы. В случае обращения заявителя к рекламному коммунальному предприятию для размещения наружной рекламы на коммунальной специальной конструкции между ними заключается договор временного пользования (аренды) специальной конструкцией. При этом заявителю не требуется получать разрешение и проводить согласования с городскими службами (эти действия выполняют сами рекламные коммунальные предприятия). Прибыль, полученная рекламным коммунальным предприятием от сдачи в аренду коммунальных специальных конструкций, направляется в местный бюджет.
К деятельности рекламного коммунального предприятия также могут относиться:
• предоставление платных услуг, связанных с проведением согласований с городскими службами, получением разрешений на размещение специальных конструкций и иных платных услуг распространителям внешней рекламы, которые намерены самостоятельно устанавливать специальные конструкции и размещать на них рекламоносители;
• заключение и исполнение соответствующих договоров (комиссии, поручения) с другими предприятиями, в том числе коммунальными, о привлечении рекламодателей (например, для размещения рекламы на подвижном составе городского транспорта).
Создание рекламного коммунального предприятия позволит, с одной стороны, привлечь дополнительные денежные средства в местный бюджет, иметь территориальной громаде собственного участника рекламных отношений, а с другой - предоставит потенциальным распространителям внешней рекламы возможность выбора наиболее оптимальных для них условий ее размещения. Кроме того, создание коммунального предприятия позволяет предотвратить вероятность монополизации данного сектора услуг, поскольку оно является субъектом антимонопольного законодательства, а также уменьшить возможности для коррупционных деяний со стороны должностных лиц.
Вопрос размещения наружной рекламы - частный случай, иллюстрирующий пересечение частных и публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности и подтверждающий необходимость их согласования, гармонизации. Эта цель в рассматриваемом контексте может быть достигнута двумя путями: через разработку последовательной и достаточной местной нормативной базы по внешней рекламе в каждой территориальной громаде либо внесением изменений и дополнений в соответствующие нормативно-правовые акты на общегосударственном уровне.
