Адміністративна процедура: теорія і практика застосування

ВСТУП

Розділ 1. Загальна характеристика адміністративної процедури

1.1. Поняття «адміністративна процедура» та його характеристика у співвідношенні з поняттям «адміністративний процес»

1.2. Класифікація адміністративних процедур

Висновки до розділу

Розділ 2. Принципи адміністративно-процедурної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування

2.1. Загальноправові принципи адміністративної процедури

2.2. Галузеві принципи адміністративно-процедурної діяльності

Висновки до розділу

Розділ 3. Аналіз інституту дискреційних повноважень в аспекті реалізації адміністративної процедури

3.1. Адміністративний розсуд: визначення поняття

3.2. Класифікація адміністративного розсуду

3.3. Причини наявності адміністративного розсуду

3.4. Принципи та межі адміністративного розсуду

3.5. Перспективи впровадження адміністративного розсуду в аспекті реалізації адміністративно-процедурних питань

Висновки до розділу

Висновок

Список використаних джерел

ВСТУП

Актуальність теми. Ухвалення Конституції, демократизація суспільних відносин, а також курс України на приєднання до Європейського співтовариства з його стандартами та вимогами до системи управління й законодавства — усе це зумовлює потребу в масштабному реформуванні адміністративної сфери та у вибудовуванні відносин особи з державою на принципово нових засадах.

Суттєвим кроком на цьому шляху стало проведення адміністративної реформи, початком якої слід вважати підписання Указів Президента України „Про Державну комісію з проведення в Україні адміністративної реформи” від 7 липня 1997 р. та „Положення про Державну комісію з проведення в Україні адміністративної реформи” від 2 жовтня 1997 р.

Подальша діяльність Державної комісії з проведення адміністративної реформи знайшла втілення у Концепції адміністративної реформи, одним із напрямків якої є формування нової правової бази для регулювання державного управління в Україні. У цьому контексті увага приділялася процедурним питанням розгляду скарг, тобто адміністративно-процедурній діяльності, яка має регулюватися окремим Адміністративно-процедурним кодексом.

Задля досягнення цієї мети робочою групою при Міністерстві юстиції України за участю співробітників Інституту держави та права імені В.М. Корецького НАН України було підготовлено проект Адміністративно-процедурного кодексу.

Зважаючи на все викладене, вибір теми дисертаційного дослідження „Адміністративна процедура: теорія і практика застосування” не є випадковим. По-перше, ґрунтовного вивчення потребує позитивна правозастосовча діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування в аспекті формування нових підходів і принципів їх функціонування; по-друге, виникає потреба у визначенні на концептуальному рівні поняття „адміністративна процедура” та його співвідношення з категорією „адміністративний процес”; по-третє, ставиться за мету побудова публічної адміністрації за аналогом демократичних європейських країн, з принциповим підходом до діяльності держави як регулятора відносин, а не управлінця, з подальшим розвитком інститутів, які впливають на її демократизацію та лібералізацію.

Отже, аналіз адміністративно-процедурної діяльності адміністративних органів в Україні та її порівняльна характеристика із зарубіжним досвідом мають важливе значення як для використання цього аналізу при реформуванні та вдосконаленні діяльності апарату виконавчої влади, так і для науки адміністративного права. Саме тому різні аспекти цього питання були і залишаються предметом наукового інтересу провідних вчених-адміністративістів в Україні: В.Б. Авер`янова, Ю.П. Битяка, О.М. Бандурко, Є.В. Додіна, І.Б. Коліушко, Н.Р. Нижник, А.О. Селіванова, В.Н. Селіванова, Г.Й. Ткач, В.В. Цвєткова, В.К. Шкарупи та інших.

Усе зазначене вище вказує на актуальність цього дисертаційного дослідження, його теоретичне та практичне значення.

Зв`язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Напрям дослідження відповідає Концепції адміністративної реформи в Україні, затвердженої Указом Президента України від 22.07.1998 р. № 810/98. Дисертаційна робота виконана в межах науково-дослідної проблематики кафедри адміністративного права та адміністративної діяльності Національного університету державної податкової служби України – «Організаційно-правові аспекти правоохоронної діяльності у сфері оподаткування» (номер державної реєстрації 0105U000657), тема роботи затверджена Вченою радою академії.

Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає у розгляді теоретичних засад адміністративно-процедурної діяльності, обґрунтуванні та аналізі принципів її використання, а також у здійсненні диференціації адміністративних процедур на базі чинників, які обумовлюють їх застосування, поєднанні в управлінській практиці дискреційних повноважень з адміністративними процедурами, і як результат — встановленні та реформуванні пріоритетних напрямів розвитку цих інститутів.

Досягнення поставленої мети передбачає вирішення таких завдань:

• проаналізувати поняття та сутність термінів “адміністративна процедура”, „адміністративний процес”;
• проаналізувати наявні у вітчизняній і зарубіжній науковій літературі погляди на класифікацію процедур управлінської діяльності;
• дослідити змістове наповнення принципів адміністративної процедури та проілюструвати позитивні й негативні моменти їх визначення;
• розкрити поняття адміністративного розсуду, сформулювати причини та межі його застосування;
• окреслити перспективні напрямки для інтегрованого розвитку та реформування інститутів адміністративної процедури та дискреційних повноважень.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини у сфері адміністративно-процедурної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Предметом дослідження є теоретично-наукові джерела, вітчизняна та зарубіжна нормативно-правова база, а також практика процедурно-правового регулювання управлінської діяльності.

Методологічну базу дослідження складають загальнонауковий діалектичний метод наукового пізнання і пов’язані з ним спеціальні методи: методи порівняльно-правового аналізу зарубіжних і вітчизняних джерел за темою дослідження (підрозділи 1.1, 2.2, 3.1, 3.4); етимологічний та історико-логічний методи дослідження понять (підрозділ 1.1); компаративний метод використовувався для вироблення рекомендацій, спрямованих на вдосконалення теоретико-правових засад функціонування адміністративних процедур (підрозділи 1.1, 1.2); структурно-системний метод застосовувався при вивченні причин наявності адміністративного розсуду, принципів адміністративної процедури та адміністративного розсуду (підрозділи 2.1, 2.2, 3.3, 3.4); логічний метод сходження від абстрактного до конкретного та формально-догматичний — у розгляді дефініцій „адміністративна процедура”, „адміністративний розсуд” та їх змістовного наповнення (підрозділи 1.1, 3.1).

Науково-теоретичну базу дослідження складали нормативно-правові акти, наукові праці вітчизняних і зарубіжних учених у галузі загальної теорії держави і права, теорії управління та адміністративного права, практичний матеріал діяльності дозвільних центрів, результати проведеного анкетного (експертного) дослідження.

Наукова новизна одержаних результатів зумовлена сукупністю поставлених завдань і засобів їх розв’язання. На основі проведеного наукового дослідження сформульовано низку висновків, рекомендацій і пропозицій, які відповідають вимогам наукової новизни:

вперше визначено перспективні напрямки поєднання адміністративної процедури та адміністративного розсуду в управлінській діяльності органів виконавчої влади і місцевого самоврядування;

дістали подальшого розвитку:

• особливості формулювання адміністративної процедури у вітчизняній правовій науці;
• класифікація адміністративних процедур;
• дослідження меж застосування дискреційних повноважень в адміністративно-процедурній діяльності;

обґрунтовано, що адміністративна процедура посідає цілком самостійне місце в адміністративно-процесуальній діяльності, її не слід ототожнювати з поняттям „адміністративний процес”;

доведено необхідність визначити та відрегулювати окремими розділами проекту Адміністративно-процедурного кодексу порядок застосування в управлінській діяльності інститутів неформальних процедур, публічно-правових договорів, слухання як інститутів, які створять закономірні передумови для покращення ефективності діяльності адміністративних органів у реалізації адміністративних поцедур;

вперше обґрунтовано використання поняття „розумного часу” при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності, що встановлює абстрактні обмеження для адміністративного органу без чіткої регламентації строків;

обґрунтовано необхіднсть долучення до принципів, визначених проектом Адміністративно-процедурного кодексу України, принципу координації процедур;

сформульовано пропозиції щодо вдосконалення визначення принципу законності, який можна розглядати не лише як неухильне дотримання органами виконавчої влади та місцевого самоврядування норм закону, її обмеження правовими рамками, але як наявність у адміністративного органу певного поля для свободи дій, що досягається за допомогою різних технічних прийомів, наприклад, дискреційних повноважень (адміністративного розсуду), та принципу публічності, який доцільно розкривати не як офіційність діяльності державно-владних суб`єктів щодо розв`язання поставлених їм завдань, а як гласність діяльності адміністративних органів;

Практичне значення одержаних результатів. Отримані в процесі дисертаційної роботи результати мають теоретичний і практичний інтерес. Досліджені положення та сформульовані висновки щодо адміністративно-процедурної діяльності можуть бути використані як науковцями, що працюють у галузі адміністративного права, так і практичними працівниками адміністративних органів.

У правотворчості — висновки і рекомендації, отримані за результатами дослідження, можуть бути використані під час підготовки проекту Адміністративно-процедурного кодексу України, проектів законодавчих і відомчих нормативно-правових актів з питань адміністративно-процедурного регулювання.

У правозастосовній діяльності – використання одержаних результатів дозволить підвищити ефективність адміністративно-процедурної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Доцільним є також використання матеріалів дослідження та висновків під час підготовки навчально-методичних матеріалів із курсів “Адміністративне право” та “Адміністративний процес”.

Практичне втілення положень наукової роботи підкріплюється актами впровадження дисертаційного дослідження у навчальний процес (акт впровадження Луцького державного технічного університету від 14 березня 2007 р. та акт впровадження Національної академії державної податкової служби України від 16 квітня 2007 р.), а також у практичну діяльність адміністративних органів (акт впровадження Луцької міської ради від 17 січня 2007 р.)

Особистий внесок здобувача. Дисертаційна робота є самостійним завершеним науковим дослідженням, усі положення та висновки, сформульовані в роботі, розроблені автором на підставі особистих теоретичних та практичних досліджень.

Апробація результатів дослідження. Основні положення дослідження доповідались автором на шести науково-практичних конференціях: Всеукраїнська науково-практична конференція до Дня науки „Правові проблеми сучасності в умовах розвитку юридичної науки”. — Чернігів. — 2005 р.; XX-та науково-технічна конференція професорсько-викладацького складу ЛДТУ (гуманітарний напрямок). — Луцьк. — 2005 р.; Регіональна науково-практична конференція (теоретична частина) „Вибори -2006 в контексті розвитку суспільно-політичних процесів в Україні”. — Тернопіль. — 2005 р.; III Міжнародна науково-практична конференція «Сучасні проблеми управління». — 29-30 листопада 2005 року. — Київ; Всеукраїнська науково-теоретична конференція «Шлях України: колізії новітнього поступу». — 27 січня 2006 року, Тернопіль; XXІ-ша науково-технічна конференця професорсько-викладацького складу ЛДТУ (гуманітарний напрямок). — Луцьк. — 2006 р.

Публікації. Основні положення роботи викладено в 5-ти наукових працях, чотири з яких надруковано у фахових виданнях з юридичних наук.

Структура та обсяг дисертації. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, які об`єднують у собі дев’ять підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації складає 187 сторінок. Список використаних джерел налічує 11 сторінок (145 найменувань).

1.1 Поняття „адміністративної процедури” та її характеристика у співвідношенні з поняттям „адміністративний процес”

Вільне та результативне користування людиною своїми правами й свободами виступає чи не найважливішою рисою демократичного устрою та правової держави. Нині це положення сприймається як незаперечна істина цивілізаційного поступу. Тож у процесі системного реформування українського суспільства права людини повинні постати не другорядним чи похідним завданням перетворень, а їхньою головною метою, здатною докорінно змінити історичну парадигму взаємин держави і людини. Ключова роль у правовому забезпеченні такої зміни належить адміністративному праву [1, с.5].

Сьогодні адміністративне право переживає трансформаційний етап, покликаний законодавчо врегулювати процедурний бік взаємин органів управлінської системи, себто виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування з громадянами. Поступ адміністративного права в цьому напрямі, з одного боку, слугуватиме гарантією прав і свобод людини та громадянина у правовій, демократичній державі, а з іншого — сприятиме результативнішій управлінській роботі державних службовців.

Світова практика демонструє різні підходи до законодавчого врегулювання адміністративних процедур: низка країн обрала шлях кодифікації відповідних правових актів, зокрема Австрія, США, Нідерланди, Іспанія, Угорщина, Італія, Німеччина, Японія, Данія, Польща, Чехословаччина тощо. Водночас у частині держав єдиного систематизованого правового акта немає, хоча їхнє законодавство в цій царині доволі розвинуте. Приміром, у Франції існують часткові кодифікації, зокрема від кінця 1970-х років; за рекомендаціями посередника чи самої Державної ради було ухвалено закон про доступ до адміністративних документів (липень 1978 р.), який значною мірою змінив у Франції принципи, що стосувалися адміністративної таємниці, про мотивацію адміністративних актів (липень 1979 р.), про захист громадських свобод при використанні інформаційних картотек (січень 1978 р.). Натомість декрет від 28 листопада 1983 р. „Про відносини між адміністративними органами і громадянами" навряд чи можна вважати чимось більшим, аніж зародком систематизації загальної адміністративної процедури. Самого лише нормативного статусу цього декрету бракує, щоб надати йому ваги, потрібної для справжньої кодифікації такого порядку, адже він не зміг би протистояти загальним принципам права, яким суперечитиме, зокрема принципові вільного управління територіальних громад. До того ж він містить лише відокремлені норми: юридичне значення для адміністрації опублікованих циркулярів, обов'язкова вказівка на способи оскарження адміністративних рішень та елементи процедури рішення для колегіальних органів. У Франції існують процедури заслуховування підстав для подачі позову, однак у рамках часткового законодавства (відносно позбавлення права власності на майно і досліджень впливу на навколишнє середовище), а не загалом. Безперечно, саме це розпорошення норм у Франції ускладнює порівняння з країнами, де адміністративна процедура кодифікована на загальному рівні, тоді як з багатьох пунктів французька регламентація варта, можливо, багатьох інших регламентацій, які вважаються повнішими [2, с. 245]. Окрім Франції, є й інші країни, що також не мають загального кодифікованого акта з адміністративних процедур, зокрема Велика Британія, Ірландія, Португалія, Греція, Бельгія, Голландія. Пояснюється це двома моментами: 1) непридатною є юридична техніка, яка значну увагу приділяє фіксації дрібниць на папері, на відміну від континентальної, що дозволяє задовольнитися в певних ситуаціях лише принципами, котрі в подальшому переростають у конкретні правила застосування; 2) адміністрації цих країн залишаються маловідкритими. Для прикладу, у Великій Британії та Ірландії діє закон про секрет у адміністративній сфері.

На думку автора, процес кодифікації чи систематизації є прогресивно-позитивним з таких міркувань:

по-перше, це сприяє формуванню адміністративно-процедурного права;

по-друге, полегшує управлінську діяльність, робить її більш оперативною та ефективною.

Україна обрала шлях, схожий на той, яким пішли Чехословаччина, Польща, США, Німеччина тощо, а саме — розробку узагальнюючого законодавчого акта про адміністративні процедури за участю громадян [3, с.5]. Із цією метою робочою групою при Міністерстві юстиції України, а також за участю наукових співробітників Інституту держави та права ім. В.М. Корецького НАН України було підготовлено проект Адміністративно-процедурного кодексу.

Нормами цього Кодексу передбачається здійснення регулювання таких процедур, як прийняття, підготовка, оскарження індивідуальних адміністративних актів органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів з приводу реалізації прав, свобод та інтересів фізичних і юридичних осіб.

На сьогодні чинним є Закон України „Про звернення громадян”, який деякою мірою регламентує процес розгляду заяв та скарг громадян, а саме ст. 1 цього Закону зазначає, що громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов’язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення [4]. Проте цей закон не є досконалим хоча б тому, що він побудований на ідеології минулого ідентичного правового акта радянського зразка, разом з тим у документі існує ряд недоліків технічного характеру.

Заповнити вакуум необхідності регулювання провадження в адміністративній справі за скаргою на індивідуальний адміністративний акт покликаний Адміністративно-процедурний кодекс, який, на думку В.Б. Авер`янова, має логічну структуру і прийнятне змістовне наповнення. Разом з тим науковець визнає, що робота над цим законопроектом є не проста, аргументуючи це малодослідженістю проблем адміністративної процедури вітчизняною правовою наукою та нерозробленістю багатьох питань на доктринальному рівні [5, с.207].

Першочерговим завданням, яке слід розв`язати до прийняття Адміністративно-процедурного кодексу, є змістове наповнення та однозначне розуміння поняття „адміністративна процедура” та його співвідношенням із поняттям ”адміністративний процес”.

Аби краще осягнути це поняття, варто поглянути на нього з різних позицій або точок зору.

У лексичному плані “процедура” взагалі визначається як “всяка тривала, послідовна справа, порядок, обряд” [6, с.526], “встановлена, прийнята послідовність дій для здійснення або оформлення якої-небудь справи” [7, c.543], “офіційний порядок дій, виконання, обговорення чого-небудь” [8, c.577]. Попри термінологічну тавтологію, усі ці визначення мають низку спільних сутнісних рис:

по-перше, це ряд послідовних дій;

по-друге, всі вони спрямовані на досягнення певного результату (оформлення, виконання, здійснення, обговорення і т. д. будь-якої справи). Якщо ж мова йде про специфічну процедуру у сфері адміністративно-правового регулювання суспільних відносин, тобто про процедуру в її правовому значенні, то, на переконання автора, послідовні дії, які складають процедуру, повинні бути, по-перше, врегульовані нормами права, а по-друге, направлені на досягнення певного правового результату. Такий підхід до поняття “правова процедура”, заснований на значенні терміна “процедура”, дозволяє сформулювати наукове визначення цього поняття.

У загальному аспекті процедура визначається як певна сукупність дій чи операцій, за допомогою яких реалізується той чи інший процес або етап, стадія, що виражає зміст відповідної технології.

З правової точки зору, процедура — це регламентований юридичною нормою порядок дій або регулювання відповідних суспільних відносин у сфері правозастосування.

Правова процедура характеризується такими ознаками:

• попередньо визначена модель її застосування у реальному житті, через яку досягається необхідний результат;
• юридична сила, тобто норми, що визначають процедурну діяльність, закріплені у законі, як і основні;
• межі регулятивного „впливу” процедурних норм. Процедурні норми не торкаються змістової (внутрішньої) сторони реалізації основних норм, лише передбачають зовнішній процес їх впровадження;
• синхронність, тобто з виникненням основної норми відразу приймається процедурна. Це забезпечує нерозривність правотворчості та правореалізації, теорії та практики;
• законність – відповідність процедури нормативній моделі, закріпленій у нормативно-правовому акті;
• ознака демократизму правової процедури стосується тільки тих, які є шляхом до реалізації владних відносин.

Ця характеристика розкриває ознаки процедури, які прийнятні та можуть бути застосовані до всіх галузей права, включно і до адміністративної, в такому аспекті постає необхідність визначення самого поняття «адміністративна процедура», щодо якого не має однозначної думки, як це не парадоксально, адже вже досить довгий період науковці оперують цим поняттям, використовуючи його у підручниках, монографіях, статтях, але уніфікованого підходу ще не вироблено.

Одні вчені трактують процес як різновид процедури, інші, навпаки, вбачають у процедурі вид процесу. Ще інші наділяють ці терміни синонімічним значенням і розглядають їх як тотожні об'єкти правової дійсності.

Отже, щоб з`ясувати, яка позиція є найбільш об’єктивно-правильною і відповідає сучасним тенденціям розвитку адміністративної науки, а також для змістовного і глибокого дослідження цього питання, на переконання автора, його слід проводити з використанням етимологічного та історичного методів, які допоможуть розглянути дискусійне поняття під різними кутами зору.

Відповідно до першого методу, тобто етимологічного, ми маємо можливість дослідити початковий зміст цих термінів. Слово „процедура” походить своїм корінням з (франц. рrocedure, лат. рrocedo — проходжу, або просуваю), ”(лат. рrocessus «процес» – проходження, просування вперед) [9, с.234]. Враховуючи те, що переважна частина території України свого часу перебувала у складі Російської імперії, надалі – СРСР, відповідно й сформувалась юриспруденція, тобто первинно у російському законодавстві застосовувалось поняття „процес”, а не „процедура”, та розглядалося у співвідношенні з поняттям „судового провадження”, підтвердженням чого є різноманітні правові акти, у яких „процес” асоціюється з порядком розгляду або розв`язання судових справ [10, с.10]. Надалі під впливом закордонних країн, зокрема Франції та Німеччини, адміністративне право починає виділятися в окрему галузь правової науки, відповідно до сучасного розуміння, а з ним більш змістовно окреслюється предмет адміністративного процесу. Наприклад, у Словнику юридичних та державних наук 1902 року видання під „адміністративним процесом” розуміють ”вирішення спорів щодо законності розпоряджень органів управління та самоврядування, що починаються особливим адміністративним позовом та здійснюється особливими установами, що називаються судами адміністративними. Мета адміністративного позову – досягнути скасування незаконного розпорядження” [11, с.12]. У радянський період юридичний зміст поняття „процес” асоціювався з порядком розгляду справ у суді, а „адміністративний процес” – „сукупність процесуальних правил, на основі яких здійснюється виконавчо-розпорядча діяльність” (Г.І.Петров, С.С.Студеникін); ”порядок застосування заходів адміністративного примусу” (Н.Г.Саліщева); ”діяльність органів державного управління, яка регламентується адміністративно-процесуальним законодавством” (Д.Н.Бахрах). Отже, у цих визначеннях ми відзначаємо суперечність загального і конкретного, тобто загальне поняття „процес” йде у розріз з конкретним поняттям „адміністративний процес”. Така ж ситуація щодо тлумачення цього поняття існує в українській правовій практиці. Для прикладу, „Великий тлумачний словник сучасної української мови” інтерпретує „процес” як ”розгляд судової справи; сама судова справа. Визначений законом порядок діяльності слідчих і судових органів при розгляді судових справ певного роду” [12, с.997]. У Словнику іншомовних слів – „визначений законом порядок діяльності слідчих і судових органів при розслідуванні й розгляді кримінальних, а також інших справ; сам розгляд справи судом” [13, с. 470]. Українсько-російський тлумачний словник розшифровує поняття „процес” як „порядок розгляду кримінальних та адміністративних справ, а також судове провадження” [14, с.183], а наукова інтерпретація адміністративного процесу трактує його як врегульовану адміністративно-процесуальними нормами діяльність органів виконавчої влади, їх посадових осіб, інших уповноважених суб’єктів, спрямовану на реалізацію матеріальних норм адміністративного, а також інших галузей права в ході здійснення проваджень щодо розгляду і вирішення індивідуально-конкретних справ.

Подібна невизначеність і неузгодженість у формулюванні загальноправових та спеціальноправових термінів (правовий процес і адміністративний процес) не сприяє практиці правозастосування, а також порушує засадні принципи побудови системи права, адже неоднозначність розуміння та інтерпретації загального і конкретного порушує внутрішньосистемні зв’язки.

Етимологія будь-якого поняття нерозривно пов’язана з історичним генезисом науки, якої він стосується, не є винятком із зазначеного правила й поняття адміністративного процесу.

Еволюціонування термінів „процес” та „процедура” відбувалося в контексті розвитку науки адміністративного права, яка має давню історію її застосування, але процес формування предмета регулювання, в сучасному розумінні, який охоплює досліджувані поняття, відбувався в рамках камералістики (науки про фінанси, господарську діяльність), в подальшому — поліцейського права.

Особливо цікавим для історичного дослідження є 19 століття, адже зростання інтенсивності торгівельно-економічної діяльності, встановлення конституційних форм правління, детальніше окреслення специфіки діяльності виконавчої гілки влади зумовили розширення адміністративно-правової сфери регулювання, а з ним виникнення якісно нових відносин – відносин у галузі державного управління. Щодо поліцейського права, то воно не змогло адаптуватися відповідно до змін у сфері суспільних відносин зі своїм специфічним предметом регулювання і поступилося місцем іншій, більш відомій для нас галузі – адміністративного права.

Розширення рамок адміністративно-правової регламентації, ускладнення процесу її здійснення, поєднання державних і приватноправових інтересів у результаті такої діяльності зумовило виникнення конфліктних ситуацій, які потребували правового вирішення і, як наслідок, створення у низці європейських країн адміністративних судів, на які покладався обов`язок щодо розгляду адміністративно-правових спорів. Не відставала від нових віянь і Україна, у якій з`явилася адміністративна юстиція. Так, 17 грудня 1917 року відповідно до закону Центральної Ради було створено Генеральний суд, який складався з цивільного, карного й адміністративного департаментів. Діяли Адміністративні Суди також під час правління гетьмана Скоропадського та Директорії [15, с. 57-59, 75-76]. Зі створенням цих судів фактично і пов`язують виникнення адміністративного процесу. Хоча деякі науковці, зокрема В.П.Тимощук, вважають, що „підставою для виділення адміністративного процесу як форми правосуддя є не так створення спеціалізованих адміністративних судів чи спеціального порядку вирішення цих справ, як наявність окремого предмета судового розгляду – адміністративно-правових спорів” [16, с.13].

Щодо виконавчо-розпорядчих відносин між державною адміністрацією та громадянами, то вони на законодавчому рівні не регулювались до середини XX ст. Це, на думку автора, пояснює початкову тенденційність визначення загального поняття „процес” як порядку розгляду судових справ, а причиною цього є асоціація адміністративного процесу виключно із судовим провадженням.

Таким чином, відповідно до проведеного дослідження можемо стверджувати, що спочатку з`явилося право на оскарження рішень органів виконавчої влади у судовому порядку, а вже на основі розроблених у процесі судових проваджень принципів — виникло право адміністративної процедури, з чим погоджується В.Б. Авер`янов, визнаючи, що „спочатку виникло право на судове оскарження рішень адміністрації, а вже на основі розроблених судами принципів почало розвиватись законодавство про адміністративну процедуру”, тому асоціація цих термінів, тобто адміністративної процедури та адміністративного процесу, їх поєднання, не відповідають історичному генезису та етимологічному контексту.

Наступний аспект дослідження стосується розгляду адміністративного процесу у широкому або вузькому значенні та визначення місця адміністративної процедури в адміністративно-процесуальній діяльності.

Розвиток адміністративного права, а також всієї правової науки в Україні має свої особливості, зумовлені історичним досвідом перебування нашої держави у складі СРСР.

Адміністративний процес визначався як виконавчо-розпорядча діяльність органів державного управління, які під час її здійснення керувалися критеріями політичної доцільності, а не правовою регламентацією. Найбільша роль в реалізації управлінської волі держави належить виконавчо-розпорядчим органам державної влади (органам державного управління) [17, с. 15]. Відповідно закон, як правовий акт вищої юридичної сили, ставився в один ранг із підзаконними нормативно-правовими актами. Потреби як такої щодо законодавчого визначення адміністративної процедури не було, адже держава акумулювала „у своїх руках” всі сфери суспільного життя і рішення, зрозуміло, приймались нею самостійно.

З огляду на викладене, доцільно звернутися до теорії „публічної адміністрації”, згідно з якою, на думку професора В.Б. Авер`янова, управління з боку держави, яке було домінуючим у всіх сферах за радянських часів, тепер не є настільки визначальним. Відповідно до цього він пропонує виділення нового суб`єкта – „публічної адміністрації” у вигляді органів виконавчої влади та виконавчих органів місцевого самоврядування [18, с.117]. Тобто фактично відбувається ротація методів управління на методи регулювання, що характерні для правової держави.

Крім того, суттєвим недоліком правової системи радянської доби була відсутність права на судове оскарження рішень органів виконавчої влади.

Дискусія навколо визначення поняття адміністративної процесу продовжується й досі, наука не знає єдиного, уніфікованого підходу до вирішення цього питання. Як зазначає Н.Г Саліщева, «одни из них признают процессуальный порядок как средство реализации норм материально-административного права, другие ограничивают рамки административного процесса порядком осуществления административной юрисдикции по индивидуальным делам, третьи допускают сосуществование обоих видов» [19, с.7-23; 10, с.12-17; 20, с. 110-120; 21, с.153-156]. Зокрема, такі науковці-адміністративісти, як Г.І. Петров, А.П. Корнєв, О.М Якуба, Д.Н. Бахрах, В.Д. Сорокін та ін. трактують адміністративний процес у широкому розумінні, тоді як В.Б. Авер’янов, М.І. Пискотін, А.В. Cамійленко та ін. — у вузькому розумінні.

Фактично можна говорити про три основні сфери застосування цього поняття: 1) порядок розгляду справ в адміністративних судах (тобто адміністративне судочинство); 2) порядок реалізації повноважень органів виконавчої влади з підготовки та прийняття нормативних і індивідуальних адміністративних актів; 3) нарешті, порядок застосування до відповідальних суб’єктів заходів адміністративного примусу [22, с.8].

Отже, у вузькому значенні адміністративний процес постає як діяльність уповноважених владних органів із розгляду справ про адміністративні правопорушення та застосування заходів адміністративного примусу — тобто так званий юрисдикційний процес.

У широкому сенсі це різновид юридичного процесу, що впорядковує розгляд і вирішення конкретних адміністративних справ; діяльність, заснована на нормах адміністративно-процесуального права, виконавчих органів влади, їхніх посадових осіб, а також інших уповноважених суб'єктів щодо реалізації норм матеріального адміністративного права, а в окремих випадках — і матеріальних норм інших галузей права [23, с.12; 24, с. 49].

З огляду на сказане постає питання: яке ж визначення варто застосовувати для розкриття поняття адміністративного процесу, і які пояснення найбільш раціонально та логічно обґрунтовують позицію вузького чи широкого розуміння?

На нашу думку, відповідь на це питання полягає насамперед у необхідності розмежувати поняття адміністративного процесу та адміністративної процедури (провадження). Аргументом на користь такої точки зору є неможливість поєднати юрисдикційний і позитивний процес в одному понятті. Це пояснюється з таких позицій:

1) згідно з теорією Ш.Л. Монтеск'є та конституційним принципом, закріпленим у ст.6 Основного Закону, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Широке визначення адміністративного процесу фактично об'єднує дві окремі, незалежні гілки — виконавчу та судову владу, чим порушує засадничі принципи побудови правової держави.

Адже юрисдикційний процес, провадженнями якого є провадження у справах про адміністративні правопорушення, провадження з розгляду скарг на дії чи бездіяльність посадових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, дисциплінарні провадження щодо державних службовців, за певних обставин передбачає наявність такого суб'єкта, як суд. На противагу юрисдикційному, позитивний процес виключає подібну присутність суду у реалізації проваджень, суб'єктами яких виступають адміністративні органи. Відповідно й поєднання юрисдикційного та позитивного процесу в одному понятті є неправильним.

2) предмет регулювання нещодавно прийнятого Кодексу адміністративного судочинства України зазначає у ст.1, що цей нормативно-правовий акт встановлює повноваження та компетенцію адміністративного суду, порядок звернення до адміністративного суду і порядок адміністративного судочинства, таким чином, існуючий підхід до широкого визначення поняття «адміністративний процес» є неузгодженим у методологічному аспекті. Адже загальне поняття застосовується до визначення окремого явища, а саме судового розгляду адміністративно-правових спорів.

3) юрисдикційний та позитивний процес, тобто судове вирішення адміністративних спорів і розгляд органами виконавчої влади індивідуальних адміністративних справ, мають різну мету, завдання, склад та статус учасників, принципи тощо.

Для прикладу, статус виконавчого органу влади у розгляді адміністративних справ, з якою звернувся громадянин у неюрисдикційному та юрисдикційному процесі, — відмінний, тобто в адміністративній процедурі він виступає «лідером» провадження, скеровує розгляд справи, виносить необхідне рішення тощо, а в суді виступає рівною стороною.

При здійсненні судового провадження справи застосовуються певні принципи, які не характерні для адміністративної процедури. Одним з них є принцип змагальності сторін судового процесу під час розгляду та вирішення справ у адміністративних судах, який характерний виключно для юрисдикційного процесу. Принцип ефективності адміністративної процедури, що означає використання найпростіших та найефективніших засобів для розгляду та вирішення справи [25], у такому розумінні характерний для позитивного процесу, адже суд перевіряє справу на відповідність законності, а не вирішує її, тобто він не може підмінити адміністративний орган.

Рішення адміністративного органу може бути оскаржене як у суді, так і у вищого у порядку підлеглості адміністративному органу відносно того, який прийняв адміністративний акт. Судове рішення оскаржується лише в апеляційній або касаційній судовій інстанції.

Склад учасників юрисдикційного процесу у багатьох випадках передбачає наявність такого суб'єкта відносин, як суд, що для позитивного процесу не характерне.

4) розуміння „процесу” в класичних галузях права, тобто в кримінальному та цивільному процесі, характеризується такими ознаками, як наявність спору між сторонами та вирішення його судом. Широке визначення адміністративного процесу суперечить такому розумінню, що є неприпустимим, зважаючи на системність та узгодженість правової науки, а також однозначність розуміння загальних понять.

Слід зазначити і те, що деякі науковці співвідносять поняття „процес” і „процедура” як рід і вид, тобто наділяють їх родо-видовими ознаками та родо-видовою субординацією. На думку автора, така позиція, загального і часткового, є невиправданою, виходячи із закону логіки оберненого співвідношення, а саме: ознаки виду включаються до більш широкого поняття роду і повністю ним покриваються; ідучи у зворотному напрямку, від роду до виду, відповідно до зазначеного закону, зміст роду відображається у змісті кожного виду, виділених за одним критерієм.

Таким чином, характеристика процесу і процедури, які хоч і мають фактично однакове значення й етимологічно споріднені (лише перший термін походить від латинського слова, а другий – від французького, який у свою чергу також базується на латинському терміні [26, c. 292]), через накладання даної абстракції є неправильною.

5) справи адміністративно-процедурної діяльності мають безспірний характер, тобто у них відсутній спір, на противагу адміністративно-юрисдикційному процесові, у якому така ознака існує;

6) при вирішенні справ адміністративної юрисдикції можливий результат, що полягає у застосуванні заходів примусу, тобто винні притягаються до адміністративної відповідальності, на яких накладаються відповідні стягнення. Така ситуація не є характерною для адміністративних процедур, через які вирішуються інші цілі управлінської діяльності;

7) правова оцінка поведінки учасників управлінських відносин є обов'язковою в адміністративно-юрисдикційній діяльності, щодо адміністративно-процедурної – вона може і не здійснюватись, якщо цього не вимагає порядок виконання процедури, наприклад, підготовка управлінських рішень.

Цікавою з приводу розмежування адміністративно-процедурної є також думка О.Кузьменка, який вважає, що ”у процедурі відсутня головна детермінанта процесу – подовженість у часовому вимірі, тобто процес наділяється такими ознаками, як динаміка, безперервний рух, що виражається в послідовних переходах від одного до іншого стану, а процедура визначається як дискретність такого руху”[27, с.29].

Існують інші аргументи для розгляду адміністративного процесу у вузькому розумінні. На думку П.Г. Перепелюка, необхідно користуватися категоріями „управлінський адміністративний процес”, або „адміністративний процес” як еквівалент „управлінському процесу”, і „адміністративне судочинство”[28, с.39]. Основним обґрунтуванням такої точки зору є розуміння того, що розгляд адміністративної справи набуває процесуальної форми лише тоді, коли він не зводиться тільки до стадії вирішення справи, а охоплює також дії щодо контролю за збиранням доказового матеріалу в справі, формування юридичних позицій сторін та інше [28, с. 40 - 44].

Зважаючи на вищевикладене, доцільно виділити, як вказує Ю.М. Козлов, два варіанти адміністративно-процесуальної діяльності: адміністративно-процедурну та адміністративно-юрисдикційну [29, c. 305], іншими словами, розкриття адміністративного процесу у вузькому визначенні відповідає сучасному стану адміністративної науки та європейським тенденціям розвитку. Наприклад, у Німеччині зміст поняття „адміністративний процес” включає лише судове провадження, тобто порядок вирішення адміністративно-правових спорів у суді, а поняття „адміністративної процедури” охоплює діяльність органів виконавчої влади щодо розгляду і розв'язання індивідуальних справ [5, с.198].

Таким чином, визначившись із місцем адміністративної процедури в адміністративно-процесуальній діяльності, необхідно з'ясувати її зміст, тобто сформулювати поняття.

Проект Адміністративно-процедурного кодексу наводить таку дефініцію адміністративної процедури, під якою слід розуміти визначений законодавством порядок провадження в індивідуальних адміністративних справах.

Відразу, для повного розуміння фабули дискусійного поняття, доцільно навести визначення індивідуальної адміністративної справи, під якою проект Адміністративно-процедурного кодексу України розуміє справу, що стосується конкретної фізичної або юридичної особи, яка розглядається органом виконавчої влади або місцевого самоврядування, їх посадовими особами та вирішується шляхом прийняття індивідуального адміністративного акта.

У випадку асоціації поняття „адміністративної процедури” і при подібному змістовному наповненні, використовуючи пропозицію Ю.М. Козлова, про поділ адміністративно-процесуальної діяльності на адміністративно-процедурну та адміністративно-юрисдикційну, виникає її неузгодженість з категорією „позитивного процесу”, адже, як зазначає Тищенко М.М., до проваджень даного процесу відносять:

• з підготовки й ухвалення нормативно-правових актів;
• з підготовки й ухвалення індивідуальних правових актів;
• з укладення адміністративних договорів;
• реєстраційне та дозвільне;
• з реалізації контрольно-наглядових повноважень;
• з розгляду пропозицій та заяв громадян;
• установче;
• з діловодства тощо.

Таким чином, для таких проваджень, як з підготовки й ухвалення нормативно-правових актів; з діловодства; для установчого провадження, не є характерною ознака „індивідуальності” адміністративної справи, тобто до суб'єктивного складу даних проваджень не відносяться фізичні та юридичні особи, адже відносини щодо реалізації цих процедур мають внутрішньоорганізаційну властивість, тобто здійснюються безпосередньо в управлінській системі. Тому співвідношення адміністративної процедури, при такому її змістовному наповненні, та позитивного процесу є неправильним.

Вихід з цієї ситуації має два напрямки:

1. для характеристики проваджень, у яких відсутня властивість „індивідуальності”, необхідно використовувати інше поняття, яке розведе провадження позитивного процесу, за цією ознакою, за різними категоріями. Подібним поняттям може бути, наприклад, організаційно-управлінський або управлінський процес, хоча етимологія слова „управляти” походить від латинського „administrare”, тобто адміністративний, тому використання цього терміну має певні філологічні неузгодженості з поняттям „адміністративний процес”.
2. необхідно змінити формулювання адміністративної процедури, мається на увазі її зміст, який включатиме одночасно всі провадження позитивного процесу.

Аналогічним прикладом є адміністративно-процедурне законодавство Киргизької республіки, безпосередньо Закон Киргизії „Про адміністративну процедуру”, який під адміністративною процедурою розуміє: „установленные регламентные нормы, определяющие основания, условия, последовательность и порядок рассмотрения и разрешения административных дел, которые включают в себя:
- порядок принятия и исполнения административными органами решений по осуществлению административных функций и полномочий;

- порядок организации работы административных органов;

- порядок административного рассмотрения обращений граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц по реализации или защите их прав и интересов”[30].
Таким чином, дуалізм цієї проблеми полягає у виборі одного із запропонованих варіантів (використання нового терміна або інше змістове наповнення існуючого поняття) для вирішення даної справи.

На переконання автора, перша позиція є більш обґрунтованою, адже дозволяє: по-перше, внести ясність та чіткість у науково-теоретичну практику; по-друге, усуває майбутні дискусії щодо невизначеності у формулюванні понять; по-третє, створює необхідні передумови для ефективної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, що також підтримує Ю.А. Тихомиров, зазначаючи, що доцільно користуватися такими поняттями: «Первая группа - «управленческий процесс», «коллизионное право». Здесь преобладают позитивно-процессуальные нормы, о чем писалось выше близким является различение в рамках административного процесса административно-распорядительного и охранительного процесса. Вторая группа - «административный процесс», «административно-процессуальное законодательство», «административно-процессуальные нормы», «административное правонарушение», «административная ответственность», «административное судопроизводство», «органы административной юстиции». Здесь возможны досудебные и судебные процедуры, в частности порядок разрешения разногласий в системе органов исполнительной власти»[31, с. 447].

Отже, враховуючи вищевикладене та проведений системний аналіз змісту поняття „адміністративної процедури”, можна дійти висновку, що під категорією адміністративної процедури слід розуміти таке: це встановлений законом порядок розгляду та вирішення індивідуальних справ органами виконавчої влади та місцевого самоврядування, який закінчується прийняттям адміністративного акта або укладанням адміністративного договору.

1.2. Класифікація адміністративних процедур

Реформаційні процеси в діяльності органів виконавчої влади зумовлені масштабними трансформаціями суспільних відносин, потребою визначити місце держави в цьому контексті та переорієнтувати її функціонування як конституційного гаранта на реальне, а не декларативне забезпечення прав і свобод людини та громадянина.

Правове регулювання процесуальних (процедурних) відносин органів виконавчої влади та місцевого самоврядування з громадянами й юридичними особами належить до найактуальніших проблем демократизації державного управління в Україні. Водночас для повноцінної реалізації цього аспекту необхідні нормативна визначеність та науково-методологічне обґрунтування.

Не заглиблюючись у проблематику визначення адміністративно-процедурних відносин через підзаконні нормативно-правові акти, а не закони, здійснимо їх теоретичне опрацювання із зазначенням специфіки та особливостей функціонування кожного з них.

У цьому сенсі першочерговим завданням є теоретична класифікація процедурних відносин у системі органів виконавчої влади, адже специфіка кожної з груп цих відносин вимагає особливого правового регулювання [32, с.99], а також застосування відмінного підходу та регулятивної методики, що сприятимуть ефективному впровадженню і функціонуванню нормативних положень у правозастосовчій сфері, тобто у сфері підзаконної нормативної діяльності органів виконавчої влади; відносин, що виникають за ініціативою, а саме за зверненнями громадян та юридичних осіб, розв'язання яких є обов'язком адміністративного органу; щодо реалізації контрольних повноважень органами виконавчої влади та вирішення інших справ, порушувати які вони мають право.

Уся сфера адміністративно-процедурних відносин складається з взаємопов'язаних, доповнених, але самостійних однорідних відносин, які прийнято визначати як адміністративні провадження або адміністративні процедури.

Класифікація адміністративних процедур здійснюється за такими критеріями: залежно від виду (спрямованості) діяльності органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, суб'єкта ініціативи та наслідків для приватної особи.

Отже, діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування має два вектори спрямованості. Перший — «внутрішній»: діяльність адміністративних органів здійснюється без залучення до неї приватних осіб, тобто це відносини, що виникають та виконуються в межах системи органів виконавчої влади, наприклад, виконання доручень вищих органів нижчим за ієрархією управлінської системи (Наказ Міністерства фінансів України «Про зміну граничної чисельності місцевих фінансових органів», «Про виконавську дисципліну», Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про додаткові заходи щодо поліпшення організації роботи з виконання доручень та посилення виконавської дисципліни») тощо. Другий — «зовнішній»: передбачає наявність, крім власне адміністративного органу, ще однієї сторони, тобто приватної (фізичної або юридичної) особи. За суб'єктом ініціативи адміністративно-процедурних відносин здійснюється поділ на «заявну» та «втручальну» процедури.

«Заявна» процедура — це провадження, що починається за зверненнями фізичних та юридичних осіб до органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, які відповідно до Закону України «Про звернення громадян» поділяються за змістом на три групи:

• звернення за адміністративними послугами;
• звернення з пропозиціями, зауваженнями;
• звернення зі скаргами на дії чи бездіяльність адміністративного органу [4].

Особливість цієї процедури полягає в тому, що суб'єктом ініціативи виступає приватна особа, під якою розуміють та узагальнено називають: громадян України, іноземців, осіб без громадянства або підприємства, установи та організації, тобто юридичні особи.

Під «втручальними» процедурами розуміють провадження, що здійснюються за ініціативою адміністративного органа, за наявності потреби у захисті державних та суспільних інтересів, забезпечення прав і свобод громадян, припинення адміністративних правопорушень тощо. Ініціатива може бути зумовлена виконанням обов'язків, що покладені на відповідні органи законом, або бути наслідком доручень інших органів чи посадових осіб, але в рамках правової визначеності. Водночас для початку процедури повинна бути належна підстава, яка може породжувати правові наслідки, а саме: рішення адміністративного органу, події, наприклад, стихійне лихо тощо. До «втручальних» процедур відноситься також здійснення органами виконавчої влади та місцевого самоврядування контрольних повноважень, але виконання їх регулюється переважно з однобічним вираженням інтересів органів влади. Прийняття Адміністративно-процедурного кодексу має на меті усунути ці протиріччя, зокрема у ст. 43 Проекту згадуваного Кодексу передбачено, що адміністративний орган у провадженні за власною ініціативою зобов'язаний:

1. залучати до провадження осіб, прав та законних інтересів яких стосуватиметься рішення у справі;
2. вжити заходів щодо встановлення осіб, прав та законних інтересів яких може стосуватися рішення у справі, повідомити їх про початок відповідного провадження та про право участі у ньому;
3. надати можливість учасникам процедури ознайомитися з матеріалами справи, подавати свої пояснення та зауваження у письмовій або усній формі на розсуд особи;
4. вирішити питання про необхідність проведення слухань у справі, визначити час та місце проведення слухань у справі й повідомити про це учасників процедури [25].

Зазначені зобов'язання, що покладаються на адміністративний орган, а також ст.ст. 45, 46 проекту Кодексу про адміністративні процедури, які визначають гарантії прав та законних інтересів особи і надають можливість взяти участь громадськості у справах, що стосуються великого кола осіб, дозволять урівняти в аспекті правових статусів органи виконавчої влади та громадян.

«Втручальні» процедури залежно від наслідків для приватної особи поділяються: на «позитивні», тобто дані наслідки не мають правообмежуючого характеру, наприклад, прийняття рішення про реконструкцію вулиці, про капітальний ремонт житлового будинку, що перебуває у державній чи комунальній власності, та «негативні», які обмежують особу в правах, наприклад, викуп земельної ділянки для суспільних потреб згідно зі ст.146 Земельного кодексу України, може здійснюватись для таких потреб, як:

а) під будівлі і споруди органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

б) під будівлі, споруди та інші виробничі об'єкти державної та комунальної власності;

в) під об'єкти природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) оборони та національної безпеки;

ґ) під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів та об'єктів транспортної і енергетичної інфраструктури (доріг, газопроводів, водопроводів, ліній електропередачі, аеропортів, нафто- та газових терміналів, електростанцій тощо);

д) під розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв іноземних держав та міжнародних організацій;

е) під міські парки, майданчики відпочинку та інші об'єкти загального користування, необхідні для обслуговування населення [33].

Разом з тим, певні обов'язки покладаються на орган, що прийняв рішення про викуп, а саме: по-перше, він зобов'язаний письмово попередити особу за один рік до майбутнього викупу; по-друге, його проведення допускається за наявності згоди на те власника.

Іншим прикладом «втручальної» процедури може бути проведення примусового відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності, що передбачено ст. 147 Земельного кодексу України, але за умови введення воєнного або надзвичайного стану і повного відшкодування особі її вартості [33, с. 56].

Таким чином, застосування втручальних процедур має подвійний стандарт з огляду на наслідки для приватного суб'єкта — позитивні або негативні (правообмежуючі), як зазначено в Концепції реформування публічної адміністрації в Україні, принциповою новацією адміністративно-процедурного законодавства має бути врегулювання "втручальних проваджень" — випадків, коли прийняття рішення, яке торкається прав та законних інтересів конкретної приватної особи (осіб), здійснюється адміністративним органом за власною ініціативою. Таке регулювання має бути спрямоване на захист прав приватних осіб, врахування їхніх інтересів при прийнятті рішень [34].

Актуальним у цьому аспекті виглядає застосування інституту публічно-правових договорів (адміністративних договорів), себто запровадити в управлінській практиці, попередньо нормативно закріпивши, використання адміністративного договору при реалізації втручальних процедур, що мають правообмежуючий характер для приватних осіб. З цим також погоджується І.П. Голосніченко, який зазначає, що настав час цивілізовано вирішувати питання задоволення прав і свобод людини й громадянина при конфлікті інтересів на основі укладення адміністративно-правових договорів [35, с. 19].

Такий договір становить собою форму адміністративної дії, угоду двох і більше правових суб'єктів, яка базується на нормах права і дозволяє досягнути прийнятного результату та відповідних цілей на основі не одностороннього, владного підходу, а на базі добровільних домовленостей між представником публічної влади та суб'єктом цивільного права. Наприклад, якщо є необхідність у побудові дороги, дамби, парку, то органи влади отримують землю не лише шляхом примусового відчуження на підставі власного рішення, а укладають публічно-правовий договір. Якщо ж компромісу неможливо досягнути у процесі переговорів між контрагентами по договору, то справа передається до суду і вирішується в порядку адміністративного судочинства, а прийняте рішення буде виконувати роль публічно-правового договору.

У такій ситуації праву власника протистоїть суспільна необхідність, яка визначається законом і реалізується органом виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Наступний критерій здійснює поділ процедури залежно від наявності чи відсутності спору у відносинах між адміністративним органом та приватною особою.

Такий розподіл визначається західною науковою доктриною, де існує безспірна (непозовна) та спірна (позовна) процедура.

Під непозовною адміністративною процедурою передбачається розгляд справ, які не мають наслідком винесення юридично-владного рішення щодо застосування відповідної правової санкції та відновлення порушеного права, тобто у яких відсутній «юрисдикційний» розгляд спору, наприклад, прийняття рішення про надання особі земельної ділянки; надання дозволу Комітетом державного будівництва та архітектури на перепланування квартири тощо.

Позовна (спірна) процедура передбачає розгляд та вирішення адміністративним органом спору, тобто особа звертається до органів виконавчої влади і місцевого самоврядування зі скаргою щодо поновлення прав і захисту законних інтересів, порушених діями (бездіяльністю) або рішеннями державних органів, посадових осіб, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян.

Подібна диференціація має певні суперечності з вітчизняною науковою доктриною, яка намагається об'єднати під поняттям «процес» юрисдикційні провадження, а під поняттям «процедура» — позитивні. Використання зазначеної класифікації має лише науково-дослідницьке значення, а не практичне, адже знову інтегрує позитивний та юрисдикційний процеси одним поняттям.

Крім опрацьованих, існують й інші критерії класифікації адміністративної процедури, наприклад, за порядком здійснення: на звичайну та спрощену процедуру (формальну і неформальну), тобто виконання процедури здійснюється в декілька етапів, що виражає її стадійність, як зазначає В.К. Колпаков, це логічні та послідовно змінюючі одна одну операції [36, с.330], які властиві в цілому адміністративно-процедурній діяльності, але у разі застосування спрощеного порядку розгляду справи вони характеризуються певними особливостями, що обумовлюють специфіку їх застосування.

Загалом адміністративно-процесуальна діяльність, як зазначає В.К. Колпаков, складається з таких стадій:

1. вивчення та аналіз ситуації шляхом накопичування необхідної для прийняття рішення інформації про обставини та факти, через які розкривається реальний стан речей у справі. На цій стадії також ухвалюються попередні рішення про доцільність або недоцільність подальшого провадження;
2. проводиться всебічне та ґрунтовне дослідження матеріалів справи для встановлення істини, дається юридична оцінка отриманим результатам (кваліфікація щодо відповідної норми), як наслідок ухвалюється рішення в цілому у справі;
3. наступна — це стадія логічного завершення провадження у справі, яка закінчується виконанням (зверненням до виконання) прийнятого рішення;
4. остання стадія, яка носить факультативний характер, адже має місце виключно при опротестуванні (оскарженні) ухваленого рішення [36, с.330-332].

Слід відзначити, що ця характеристика стадій адміністративних процедур має лише умовний (абстрактний) характер, адже не виражає специфіку та особливості конкретного провадження (процедури). Застосування ж спрощених процедур передбачає можливість коригування в бік виключення або зменшення процедурних вимог до реалізації певних стадій. Наприклад, у ч.2, 3 ст. 65, ч. 2 ст. 66 проекту Федерального закону Росії «Про адміністративну процедуру» зазначено, що у випадку застосування спрощеної процедури адміністративне засідання не готується і не проводиться. Після прийняття заяви зацікавленої особи їй повідомляють про порядок та строки прийняття рішення. Заява про розгляд справи за спрощеною процедурою розглядається та вирішується одноосібно уповноваженою на те посадовою особою, якщо інше не передбачено федеральним законом. Разом з тим рішення за розглядом справи, у разі застосування спрощеної процедури, може не містити мотивувальної частини [37].

Таким чином, реалізуючи спрощену процедуру, ми маємо можливість значно скоротити процедурні строки і забезпечити одночасно оперативне та ефективне розв'язання адміністративної справи. Але у застосуванні вказаного виду процедур виникає питання, у яких випадках або у яких процедурах ми можемо їх використовувати?

Це питання має дві відповіді:

перша: наслідуючи приклад Росії та Німеччини, можемо передбачити перелік процедур, які не будуть розглядатися у спрощеному порядку, а саме відповідно до ч.2 ст.63 гл.11 проекту федерального закону Росії «Про Адміністративні процедури» за спрощеною процедурою можуть розглядатись всі адміністративні, крім зазначених:

- в яких беруть участь декілька зацікавлених осіб;

- про державну реєстрацію юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців;

- про видачу або переоформлення ліцензії на здійснення будь-якої діяльності, а також про призупинення чи анулювання ліцензії;

- про реєстрацію прав на нерухоме майно та обуруток з ним;

- про вилучення земельних ділянок, лісових ділянок, надр або водних об'єктів у власника чи іншого законного власника;

- про розгляд заяв, задоволення яких пов'язане з витратами бюджету відповідного рівня чи з державного (муніципального) позабюджетного фонду або з використанням державного (муніципального) майна;

- про отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт (будівельних дозволів), на експлуатацію будівельних та інших об'єктів чи устаткування, а також прийняття інших управлінських рішень з питань інвестиційної діяльності;

- про прийняття на облік фізичних осіб, що потребують покращення житлових умов, і про адміністративне виселення із житлових приміщень;

- про призупинення (припинення) будь-яких інших правочинностей організацій, підприємців або фізичних осіб [37];

друга: визначити законом відповідні умови, за яких не може застосовуватись спрощена процедура, тобто передбачити перелік обставин, за наявності яких категорично забороняється використовувати спрощений порядок розгляду справи, наприклад, якщо справа стосується суспільних інтересів; якщо у справі бере участь декілька зацікавлених осіб; якщо справа пов'язана з позбавленням або обмеженням права власності тощо.

Друга позиція, на переконання автора, є більш переконливою, адже процес прийняття рішення щодо розгляду справи у спрощеному порядку стає більш гнучким, як наслідок, це дозволить адміністративному органу самостійно оцінювати конкретні ситуації та приймати з приводу них рішення.

Щодо звичайної (формальної) процедури, то вона відбувається у чітко визначених законом формах, дотримання яких є необхідною умовою законності прийнятого рішення органом виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Своє практичне відображення формальна процедура набуває у главі четвертій проекту Адміністративно-процедурного кодексу України, яка має аналогічну назву.

Таким чином, диференціація адміністративної процедури на формальну і неформальну має важливе значення з огляду на реалізацію принципу оперативності процедурної діяльності адміністративних органів, а також принципу ефективності та пропорційності, в аспекті раціоналізованого використання ресурсів для досягнення максимально необхідного результату.

Висновки до першого розділу

Завдяки застосуванню етимологічного та історичного методів, методу аналогій, а також комплексному опрацюванню наукових позицій «за» і «проти» щодо співвідношення категорій «адміністративний процес» і «адміністративна процедура», проведене дослідження цього поняття з термінологічної та змістової перспективи, разом із виконаною класифікацією, дає підстави сформулювати такі висновки:

по-перше, етимологічний аналіз понять «процес» та «адміністративний процес» демонструє логіко-філологічні розходження в їхньому тлумаченні. Адже відповідно до законів логіки ознаки загального (процес) мають відображатися у конкретному (адміністративний процес) і навпаки, однак у досліджуваних поняттях це не підтверджується, оскільки поняття «процес» містить атрибут суду, який не завжди притаманний адміністративному процесу;

по-друге, розгляд адміністративно-юрисдикційного та адміністративно-позитивного процесу в межах широкого визначення адміністративного процесу є хибним. Хоча між ними й простежуються окремі спільні риси, зокрема індивідуальний, як правило, характер справ, така ситуація засвідчує лише взаємодію цих правових явищ, їхнє функціонування у сфері адміністративних відносин і дає змогу говорити та обґрунтовувати їхню взаємопов'язаність, а не тотожність. Існують й інші спільні ознаки, проте поряд із ними наявні суттєві відмінності, які вказують на потребу їх розмежування: по-перше, органи виконавчої влади виконують правозастосовчу функцію, предметом якої не виступає адміністративно-правовий спір, тобто юрисдикційна діяльність не є тотожною правоохоронній; по-друге, адміністративній процедурі не властивий особливо складний порядок розгляду справ (реєстрація, ліцензування зазвичай відбуваються доволі швидко), чого не можна сказати про розгляд адміністративно-правових спорів; по-третє, адміністративна процедура має безспірний характер; по-четверте, результат вирішення юрисдикційних справ передбачає можливість застосування заходів примусу, чого в адміністративній процедурі немає.

Отже, можна констатувати, що ознаки, за допомогою яких відбувається інтеграція розглядуваних правових явищ у єдине, уніфіковане «поняття», мають загальноприкладний характер і не розкривають змістового боку правореалізації, на відміну від ознак, що розмежовують позитивний та юрисдикційний процеси. Тому, на думку автора, більш обґрунтованим та аргументованим з науково-теоретичної позиції є формулювання адміністративного процесу у вузькому розумінні;

по-третє, з огляду на проведений системний аналіз змісту поняття «адміністративна процедура», а також на визначення її місця в адміністративно-процесуальній діяльності, можна дійти висновку, що під цією категорією слід розуміти встановлений законом порядок розгляду та вирішення індивідуальних справ органами виконавчої влади й місцевого самоврядування, який завершується прийняттям адміністративного акта або укладенням адміністративного договору. У змісті цього поняття автор пропонує окремо звернути увагу на адміністративний договір як кінцевий етап процедурної діяльності, адже він наближає її до демократичних стандартів у відносинах влади та громадянина;

по-четверте, у контексті реалізації пропозиції щодо нормативного закріплення умов і ситуацій, за яких можливе застосування спрощених процедур у практичній діяльності, варто приділити істотну увагу інституту адміністративного розсуду. Адже його гнучкість і здатність пристосовуватися до ситуації сприятиме налагодженню діяльності посадових осіб органу виконавчої влади та місцевого самоврядування відповідно до принципів адміністративної процедури під час прийняття рішення про застосування чи незастосування спрощеної процедури. Інакше кажучи, законодавець визначає умови, а доцільність застосування «спрощеної» процедури «перекладається на плечі» правозастосовчих органів, тобто органів виконавчої влади та місцевого самоврядування;

по-п'яте, особливо важливою категорією втручальних проваджень є контрольно-наглядові провадження. Система проведення перевірок органами виконавчої влади та місцевого самоврядування має бути детально регламентована й визначена на законодавчому рівні, оскільки на цей момент немає уніфікованого законодавчого акта, який регулював би порядок проведення контрольно-наглядових процедур адміністративними органами.

Принципи адміністративно – процедурної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування

Сутність адміністративно-процедурного регулювання відносин в аспекті загальних установлень полягає у правильному використанні принципів, які є вихідними положеннями, фундаментом правозастосовчої діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Принципи постають своєрідними «згустками» чи «стержнями», що утворюють перехідну площину від права до норм етики й моралі у функціонуванні державних органів[38, с.239]. Вони є тією проміжною ланкою, яка з'єднує суспільні здобутки цивілізації з практичним втіленням норми права.

Про призначення принципів права говорить професор, доктор юридичних наук О.Ф. Скакун:

• вони узагальнено закріплюють засади суспільного ладу;
• забезпечують однотипність формулювання норм права;
• сприяють їхньому впливу на суспільні відносини через правове регулювання та інші види правового впливу [39, с. 223].

Окрім цього, вони мають слугувати загальними орієнтирами для посадових осіб органів виконавчої влади під час реалізації повноважень, адже в них, за словами О.Ф. Скакун, «зосереджений світовий досвід розвитку цивілізації», і нехтувати ними було б помилково.

За сферою дії принципи адміністративної процедури поділяються на конституційні (загальносоціальні), притаманні багатьом галузям та інститутам права, та предметно-спеціальні, які застосовуються і є більш характерними саме для регулювання адміністративно-процедурних відносин.

2.1. Загальноправові принципи адміністративної процедури

Серед усієї сукупності конституційних принципів, що застосовуються у сфері адміністративної процедури, чільне місце посідає принцип верховенства права. Згідно з проектом Адміністративно-процедурного кодексу, він передбачає пріоритетність забезпечення прав та свобод людини і громадянина, а також справедливості й гуманності в діяльності адміністративних органів.

Коріння цього принципу сягає ідейно-правових поглядів Платона, Аристотеля та Цицерона. У Стародавній Греції для його позначення використовувався термін "isonomіа", який описував стан, що передбачав, по-перше, «рівність усіх законів стосовно до всіх громадян», а по-друге, «впевненість у тому, що влада здійснюється відповідно до відомих правил». Isonomіа як основа «доброякісної влади» цінувалася античними греками вище за демократію, і існує припущення, що ідеї, які в сучасному розумінні становлять зміст «верховенства права», в античній Греції виникли раніше за саму демократію [40, с.127].

Відповідно до цього, поняття «верховенство права» розкривалося у двох значеннях: перше стосувалося «всього способу життя», а друге — «кількох інститутів публічної влади».

Тлумачення цього принципу у другому значенні передбачає діяльність магістратів — органів виконавчої влади міст-держав античної Греції — відповідно до приписів закону.

Інтерпретуючи цей принцип стосовно сучасних умов діяльності органів управління, ми наголошуємо на необхідності дотримання норм законів та підзаконних нормативно-правових актів, що визначають їх функціональність. У цьому аспекті прийняття адміністративно-процедурного кодексу слугуватиме гарантом виконання зазначеного принципу.

Розглядаючи принцип верховенства права, варто звернути увагу на одну особливість, яка полягає в розмежуванні понять «право» та «закон», адже за певних обставин закон може бути визнаний неправовим, наприклад за процедурою регламентації управлінської діяльності.

Тому, визначаючи правовий статус адміністративного органу згідно з проектом Адміністративно-процедурного кодексу, на думку автора, доцільним є надання посадовій особі права у випадку суперечності або обмеження прав, свобод громадян однією нормою звертатися до вищої за юридичною силою норми чи зважати на принципи, тобто «дух» права.

Це має не лише теоретичне, а й практично-прикладне значення, особливо при побудові публічної адміністрації, яка у своїй діяльності враховує приватні інтереси поряд із державними.

Цей принцип правової держави визначає умови життєдіяльності всього соціального організму [41, с.111], тобто пронизує всю сферу функціонування органів державної влади, порядок їх створення, ліквідації, реорганізації, а також передбачає порядок діяльності громадських організацій та їх взаємовідносини з державними органами, що мають відбуватися на засадах пріоритету правових норм.

Також, як зазначає Тимощук В.П., роль принципу верховенства права полягає в тому, що «публічна влада може не тільки творити право, а й обмежена у творенні права» [16, с. 32]. Іншими словами, для держави та уповноважених нею органів встановлюються певні перепони, межі при реалізації правотворчої функції, і цими бар'єрами є конституційні принципи, зокрема в абз.3 ст.23 Конституції України записано, що «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод»; окремо взяті права та свободи людини і громадянина, що не є вичерпними, не можуть бути скасовані або обмежені в той чи інший спосіб, не визначений законом.

Так само перепоною для втручання держави у сферу людської життєдіяльності є право особи на самовизначення та самодіяльність, які є поза межею регулюючого впливу.

З цього приводу доцільно навести слова А.М. Колодія та А.Ю. Олійника, які вказують, що закон — це не продукт довільної діяльності держави, він повинен, по-перше, відповідати демократичним правовим принципам справедливості, гуманізму, демократії тощо; по-друге, затверджувати та забезпечувати права, свободи і законні інтереси громадян; по-третє, відображати суспільні відносини, що об'єктивно склалися, не допускати їх надмірного випередження чи відставання від них [42, с.112].

Останній пункт особливо важливий, з огляду на те, що на сьогодні у нас здійснюються масштабні зміни економічного, політичного, правового плану. Роль права як регулятора суспільних відносин — забезпечити вказані процеси, поставити їх у рамки закону, чим ще раз утвердити принцип верховенства права.

Актуальним прикладом, що ілюструє цю ситуацію, є проведення Адміністративної реформи, мета якої — поетапне створення такої системи державного управління, що забезпечить становлення України як високорозвинутої, правової, цивілізованої європейської держави з високим рівнем життя, соціальної стабільності, культури та демократії, що дозволить їй стати впливовим чинником у світі та Європі. Її метою є також формування системи державного управління, яка стане близькою до потреб і запитів людей, а головним пріоритетом її діяльності буде служіння народові, національним інтересам. Ця система державного управління буде підконтрольною народові, прозорою, побудованою на наукових принципах і ефективною [1, с.51-54].

Отже, однією з основних цілей функціонування правової держави є утвердження у всіх сферах принципу верховенства права, що створить відповідні умови, за яких буде досягнутий консенсус інтересів як окремо взятої людини, так і суспільства в цілому.

Другим, але не менш важливим, ніж принцип верховенства права, є принцип законності, відповідно до якого органи виконавчої влади повинні діяти у межах наданих їм повноважень і у спосіб, визначений законом.

Досить схоже визначення принципу законності існує і у Західних доктринах, зокрема, на думку Андре де Лобадера, він «означає, що адміністративні власті зобов'язані у рішеннях, що їх вони приймають, дотримуватися закону чи, точніше, законності, тобто сукупності правових норм, багато з яких (але не всі) містяться у формальних законах» [2, с.230].

Цей принцип пронизує всю діяльність адміністративних органів. По-перше, вирішення індивідуальних адміністративних справ, що здійснюється у точній відповідності до норми закону; по-друге, правотворчий процес, який виражається у прийнятті нормативних адміністративних актів з дотриманням принципу законності.

Як бачимо, зазначений принцип є обмеженням адміністративної влади. З огляду на це доцільно згадати принцип поділу влад Ш.Л. Монтеск'є, за яким кожна влада має свою компетенцію і одночасно виступає в ролі стримуючого механізму відносно іншої. В цьому аспекті ми говоримо про виконавчу владу, яка будує свою діяльність на дотриманні приписів, установлених законодавчою гілкою влади, а суд, що є третьою складовою такого поділу, може визнати рішення органів державного управління таким, що суперечить нормам закону.

Отже, чим краще буде налагоджена взаємодія цих принципів, тим доступнішими й енергійнішими будуть засоби контролю з боку керованих за дотриманням закону адміністрацією.

Принцип законності, закріплений Конституцією України, свого практичного втілення набуває у законах та підзаконних нормативно-правових актах, які виступають регуляторами відносин у процесі державного управління. Правові акти у цій сфері розглядаються як регулятор поведінки держслужбовців, який встановлює рамки повноважень осіб управлінської системи та впливає на формування правової свідомості і культури у населення.

Базуючись на вищезазначеному, ми спостерігаємо, що закон має дві великі сфери впливу: по-перше, посадові особи державної служби, що є дієвою частиною системи управління і на які безпосередньо направлена регулююча сила норми права, і по-друге, громадяни, що виховуються в дусі дотримання закону. Цією характеристикою ми показуємо два основні напрями регуляторної сторони закону, а з ним і законності, оскільки закон є коренем слова законність не лише з лінгвістичної точки зору, а й з правової, саме через закон, його чинність у часі і просторі реалізуються принцип законності.

У випадку практичної реалізації законності необхідним є дотримання таких фундаментальних положень, як єдності законності, тобто вона мусить бути однаковою як для посадової особи, так і для пересічного громадянина; гарантування прав і свобод громадян, а саме: на закон покладається обов'язок встановлювати соціальні та юридичні механізми дотримання норм права, якими реально забезпечуються права та свободи особи; недопустимості протиставлення законності та доцільності, адже сам закон є вищою мірою доцільності; рівності — всі суб'єкти права мають бути рівними перед законом, тобто суб'єкти управління однієї ланки наділяються однаковим об'ємом прав та обов'язків та невідворотні відповідальності у випадку недотримання або порушення норм права.

Принцип законності у практичному значенні передбачає ряд умов його функціонування, а саме:

• необхідність орієнтації державних службовців на дотримання рамок їх діяльності;
• встановлення організаційно-управлінських та правових бар'єрів як перешкод виходу чиновників за межі їх посадової функціональності;
• створення сприятливого правового клімату у правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади, тобто формування правової культури держслужбовця.

Адміністративно-правова сфера регулюючого впливу закону на відносини в суспільстві є досить значною. Тому важливо, щоб управлінська система була максимально ефективною у своїй діяльності, здійснювала свої повноваження з відповідністю до норми права, що забезпечувало б дотримання принципу законності у системі органів управління, які є частиною державного апарату і, власне, на державу покладається обов'язок встановлення таких умов, за яких діяльність цих органів носила б юридично-належний характер.

Нові орієнтири в побудові системи державних органів управління в Україні підказують, що для досягнення цієї мети, в першу чергу, необхідно видання правових актів, які б виступали регулятором поведінки державних службовців, відповідно до принципів правової держави, одним з яких є законність. Позитивним кроком щодо цього питання було затвердження Головним управлінням державної служби України 23 жовтня 2000 року «Загальних правил поведінки державного службовця», але вони мають більш декларативний характер, ніж практично-регулятивний. Так, згідно з п.27 вказаних правил, норми цього документа є відображенням регулятивної абстракції, у якій певні положення передбачають можливість їх подвійного тлумачення, що є неприпустимим у сфері управлінських відносин [43].

Ще однією негативною тенденцією у діяльності органів виконавчої влади, що співвідноситься з принципом законності, є його розширення за рахунок підзаконних нормативно-правових актів.

В абзаці 2 статті 19 Конституції України записано, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України (авт. виділ.) [44], а на практиці — питання правового регулювання адміністративної процедури здебільшого здійснюється підзаконними актами органів державного управління, що є неприпустимим, адже це компетенція винятково Верховної Ради України.

Така практика також йде у розріз з п.12 ч.1 ст.92 Основного закону, де передбачається, що організація та діяльність органів виконавчої влади визначається суто законами України, а інші нормативні акти не можуть бути використані для регулювання відносин між адміністративними органами та фізичними і юридичними особами [44]. Особливо неприпустимо, коли органи виконавчої влади, беручи на себе роль законодавця, встановлюють на місцевому рівні правила розгляду індивідуальних справ, які не знаходять належної правової підстави у законах.

Причина таких проявів, на думку автора, полягає у відсутності єдиного уніфікованого акта, який регулював би відносини цієї сфери. Прийняття Адміністративно-процедурного кодексу покликане вирішити ці проблеми і усунути такі суперечності.

Вищезазначеною характеристикою ми розкривали принцип законності як неухильне дотримання органами виконавчої влади норм закону, її обмеження правовими рамками, але цей принцип має ще один бік, що виражається у наявності певного поля для свободи дій, яка досягається за допомогою різних технічних прийомів, один з яких широко застосовується і вважається звичайним: це дискреційна влада, тоді як інші, виняткові, знаходять своє вираження у теоріях виняткових обставин та урядових актів [2, с.231].

Зміст терміну «дискреційна влада» слід розкривати через поняття «дискреційне повноваження», під яким розуміється надання адміністративному органу певної свободи у прийнятті рішень, адже неможливо повністю законодавчо регламентувати процес виконавчо-управлінської діяльності, окреслити пріоритети, тому вбачається доцільним надати змогу органу застосування вибирати прийняття найбільш допустимого, характерного до ситуації рішення щодо окремо взятої справи.

З огляду на вищевикладене, постає ряд питань: по-перше, чому європейські держави, які належать, як і Україна, до романо-германської правової системи, впроваджують інститут, який є більш характерним для англо-саксонської правової сім'ї; по-друге, чому ця тенденція не набула належного відображення в українському законодавстві?

Відповідь на перше запитання, на думку автора, полягає у процесі зближення правових систем, запозичення правових інститутів. Цю ситуацію ілюструє Змішаний (гібридний) тип правової системи, у якому нормативно-правовий акт (закон) визнаний основним джерелом права, поряд з тим істотну увагу приділено судовій практиці і визнано роль судового прецеденту. З цим також погоджується І.Ф. Казьмін, який стверджує, що судова практика у Скандинавських країнах грає більш помітну роль, ніж у країнах континентальної Європи [45, с.349].

Зазначеною характеристикою ми підтверджуємо вищевикладене твердження про зближення правових систем і, водночас, показуємо підвищення ролі права на свободу дії у прийнятті рішення щодо окремо взятої справи.

Утвердження інституту свободи дії адміністративного органу у романо-германській правовій системі пояснюється ще тим, що методи управління виконавчої влади досить схожі у державах з демократичною формою правління.

Відповідаючи на друге запитання, необхідно відразу зауважити, що у проекті Адміністративно-процедурного кодексу не приділено достатньої уваги питанням, що стосуються дискреційних повноважень. Причини такого явища ймовірно полягають у історичному контексті розвитку адміністративної системи. Певний період історії України пов'язаний з історією СРСР, у складі якого вона перебувала, відповідного впливу радянської доктрини зазнала й система управління України, рішення у якій, як правило, приймались з огляду на політичну доцільність, а не правову визначеність закону.

Обсяг суспільних відносин, які піддавались законодавчому регулюванню, процес здійснення управління, сама методика в той період історії України мали якісно відмінні характеристики порівняно з сучасними.

Ці та інші причини вплинули на розбудову управлінської системи незалежної України, і вони, на думку автора, не сприяли розвитку інституту дискреційних повноважень.

Спираючись на вищезазначене, потрібно поставити питання: чи є можливим або необхідним передбачення Адміністративно-процедурним кодексом норм, які б надавали таке право адміністративному органу сьогодні.

З огляду на пріоритет у міжнародній політиці вступу України до Європейського співтовариства, є необхідним підведення національного законодавства до відповідності європейським стандартам, а з ним і запровадження інституту «свободи дій» у прийнятті рішень органом виконавчої влади. Ще одна причина полягає у стрімкій динаміці розвитку суспільних відносин, право, як їх регулятор, об'єктивно не встигає за цим процесом. Як результат, виникають прогалини правової регламентації, які не сприяють здійсненню управління, і регулювання адміністративної процедури здійснюється підзаконними нормативно-правовими актами, хоча це прерогатива винятково закону.

Отже, відповідь на це питання позитивна. Так, доцільно й необхідно запроваджувати інститут дискреційних повноважень у діяльності органів виконавчої влади, розвивати його, створювати передумови для ефективного існування.

При практичній реалізації цього інституту слід звернутися до закордонного досвіду та до рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи, зокрема Рекомендація № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 року.

В даній рекомендації відображаються основні принципи реалізації інституту свободи дії у прийнятті управлінських рішень, одночасно вони виступають правовими межами та орієнтирами для адміністративного органу, яких, на думку автора, цілком достатньо для здійснення ефективного регулювання управлінського процесу.

Такими принципами, відповідно до вищезазначеної Рекомендації, є:

• немає інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано;
• дотримуються об'єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються певної справи;
• дотримуються принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливої дискримінації;
• підтримує відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод та інтересів осіб, і метою, яку він ставить;
• приймає рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться;
• послідовно застосовує будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи [46].

Застосування інституту дискреційних повноважень у практичній діяльності органів виконавчої влади робить процес прийняття рішень більш гнучким, пристосованим до особливостей конкретної справи, позбавляє адміністративний орган надмірних формальностей, надає можливість самостійно визначати вид та обсяг дослідження. Те ж саме зазначено у Законі про адміністративну процедуру ФРН: «процедура має відбуватись просто, доцільно і швидко» [47, с. 196].

Отже, дане дослідження є відображенням двох сторін принципу законності: по-перше, це неухильне дотримання «букви закону», тобто регулювання практичної діяльності відповідно до норми права; по-друге, право адміністративного органу на свободу дій у прийнятті управлінських рішень.

Здійснюючи Адміністративну реформу, на думку автора, доцільно поєднати ці напрямки в управлінській діяльності, що зробить її не лише відповідною європейським стандартам, а й оперативною та ближчою до звичайних людей, що є кінцевою метою всієї адміністративної реформи.

Принцип рівності учасників адміністративної процедури перед законом визначається у двох аспектах, що розкриває його універсальний зміст, а саме: з першої точки зору, тобто загальної рівності, він належить до загальноправових принципів, з іншої — до галузевих.

Таким чином:

• засада загальної рівності, за якою приватні особи мають однакові права в межах адміністративної процедури незалежно від будь-яких умовностей. Це підтверджує абз. 2 ст. 24 Конституції України: «не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками». Відображення змісту цієї засади знаходимо й в інших статтях Основного Закону: абз. 4 ст. 13 закріплює рівність усіх суб'єктів права власності перед законом; абз. 5 ст. 36 — рівність об'єднань громадян; абз. 3 ст. 24 — рівність прав жінки і чоловіка; абз. 1 ст. 52 — рівність дітей у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним [44];
• засада рівності (урівнення) у правах приватних осіб та органів державної влади, тобто «суб'єктів управління» з «об'єктами управління».

Для розкриття цього твердження варто звернутися до поняття публічної адміністрації, згідно з яким під час реалізації владних повноважень домінуючу роль відіграють «методи регулювання», а не «методи управління», що сягають своїм корінням доби абсолютизму. За такого підходу дискусії про рівність були неможливими, оскільки відносини мають характер підпорядкування. Як зазначає В. К. Колпаков, органи державного управління, по-перше, ухвалювали загальнообов'язкові приписи (вони закріплюються в указах, постановах, положеннях, розпорядженнях, інструкціях, протоколах тощо); по-друге, організовували виконання цих приписів; і, по-третє, здійснювали контроль за цим процесом [37, с. 19]. Інтегруючою якістю між суб'єктом та об'єктом управління, на думку Колпакова В. К. та Кузьменко О. В., виступає управлінський вплив — неодмінний і обов'язковий (завжди) наявний компонент управління. Без нього неможливі ні управлінська система, ні управління як таке [48, с. 8].

Нині спостерігається тенденція до протилежного розуміння та змістового наповнення поняття адміністрації, за яким вона під час прийняття рішень має враховувати приватні інтереси, що забезпечується законодавчим регулюванням адміністративної процедури.

Такі орієнтири побудови нової системи управління відповідно до Концепції про адміністративну реформу адекватно відображені у проекті Адміністративно-процедурного кодексу, зокрема у п. 3 ст. 3 передбачено, що всі учасники адміністративної процедури рівні перед законом, а учасниками, згідно зі ст. 9, є адміністративний орган та особа [25].

Досить влучно з цього приводу висловився професор О. Люхтергандт: законодавче регулювання адміністративної процедури дозволяє зменшити стратегічно слабке становище людини перед органами влади, або, інакше кажучи, завдяки правовому зв'язуванню та покладенню на публічну адміністрацію обов'язків перед громадянином вдається врівноважити сторони та компенсувати відносну слабкість особи у відносинах з державою. Отже, відносини між особою та державою, які традиційно мали характер підпорядкування (субординації), завдяки адміністративно-процедурному регулюванню набувають нового характеру і майже наближаються до стану рівності (координації) [49, с. 25].

Окремої характеристики потребує засада публічності, яку можна інтерпретувати у подвійному розумінні, а саме як принцип офіційності та принцип відкритості. Для вітчизняного адміністративного права традиційним є перше розуміння, зокрема О. М. Бандурка та М. М. Тищенко розкривають цей принцип як обов'язок державних органів, їх посадових осіб здійснювати розгляд та розв'язання індивідуально-конкретних справ і пов'язані з цим дії (підбір необхідних матеріалів та доказів) від імені держави і, як правило, за державний рахунок [23, с. 30]; Л. В. Коваль зазначає, що офіційний характер адміністративного провадження виявляється в тому, що всі процедури заздалегідь визначено у законі, і встановленню об'єктивної істини органом, який діє від імені держави при вирішенні адміністративної справи, не можуть перешкоджати жодні приватні угоди чи особисті побажання учасників процесу [50, с. 147]; В. Б. Авер'янов — обов'язок адміністративного органу розглядати та розв'язувати справи від імені держави або територіальної громади, з урахуванням публічних інтересів [5, с. 201].

Така сама тенденція щодо визначення принципу публічності притаманна кримінально-процесуальному праву: В. М. Тертишник зазначає, що «дія принципу публічності полягає в офіційності процесуальних дій органів дізнання, слідства, прокуратури і суду та обов'язок їх здійснювати щодо кожного факту вчиненого злочину, спираючись на силу державного примусу, незалежно від волевиявлення приватних осіб» [51, с. 45]; А. Б. Муравін — «принцип публічності наділяє державні органи широкими владними повноваженнями, ставить їх у становище активних суб'єктів процесу, зобов'язаних здійснювати всі необхідні дії щодо виявлення, запобігання та розкриття злочинів» [52, с. 51].

Як видно з наведеного, принцип публічності адміністративної процедури тлумачиться так само, як і принцип публічності кримінального процесу, тобто визначається як більш відомий у західних країнах принцип офіційності.

Така характеристика засвідчує однобічність розгляду, розуміння та тлумачення цього принципу, що, на переконання автора, не сприяє реформуванню управлінської сфери, адже основне завдання адміністративної реформи — наблизити управлінську систему до потреб пересічного громадянина, зробити її діяльність зрозумілою для всіх, тому загальноприйняте розуміння терміна публічності в сенсі відкритості, а не офіційності, лише сприятиме цьому.

Водночас розуміння принципу публічності у західних доктринах ближче до принципу відкритості [16, с. 34], тобто забезпечення права особи на отримання інформації, зокрема доступу до матеріалів будь-якої справи, крім випадків, передбачених Конституцією та законами.

У деяких вітчизняних науковців-адміністративістів трапляється подібне визначення, зокрема І. Ф. Голосніченко та М. Ф. Стахурський зазначають, що принцип публічності провадження під час вирішення спорів полягає в доступності громадян до слухання справи під час її розгляду. Орган адміністративної юрисдикції зобов'язаний оприлюднити дані щодо місця й часу слухання справи, запросити до слухання всіх зацікавлених осіб. Він здійснює матеріально-технічне забезпечення слухання, підбирає відповідне до цієї мети приміщення, піклується про зручності учасників слухання, а також осіб, які виявили бажання бути присутніми на слуханні [53, с. 56].

Також слід звернути увагу на етимологію слова «публічність», яке в перекладі з грецької мови означає «громадськість», тобто зміст самого слова розходиться з його законодавчим тлумаченням. Така суперечність є неприпустимою для правової науки, адже порушує засадні принципи творення романо-германської правової системи, а саме логічність побудови правових конструкцій та однозначність інтерпретації термінів. Варто звернути увагу й на те, що в періодичних виданнях досить часто використовують словосполучення на кшталт «публічне обговорення», «публічний диспут», «публічне засідання», «публічний виступ», під якими розуміють відкритість доступу до інформації для громадськості, щоб окремо взятий громадянин, громадська організація, суспільство в цілому мали можливість, декларовану Законом України «Про інформацію», а саме вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.

Виходячи з вищезазначеного, на думку автора, доцільно використовувати у правовій науці принцип офіційності в розумінні як діяльність державно-владних суб'єктів щодо розв'язання поставлених їм завдань, а принцип публічності — як відкритість. З огляду на це, необхідно внести відповідні зміни до проекту Адміністративно-процедурного кодексу щодо визначення принципу.

Принцип неупередженості є провідною засадою справедливості і законності діяльності адміністративного органу при вирішенні питань адміністративної процедури, який забезпечує безсторонність посадових осіб адміністративного органу при вирішенні справи.

Відповідно до проекту Адміністративно-процедурного кодексу, цей принцип визначається як відсутність в адміністративного органу будь-якої неправомірної зацікавленості в результатах вирішення справи [25]. Насправді ця вимога стосується посадової особи, на яку законом покладений обов'язок розглядати, виносити рішення у справі, і для того, щоб усунути будь-які сумніви в її неупередженості, законом передбачена можливість відводу або самовідводу цієї особи.

Подібна норма існує в австрійському законі про адміністративну процедуру, в якій зазначається, що адміністративні органи повинні утриматися від виконання своїх обов'язків та призначити заступника:

1. у справах, в яких беруть участь вони самі, один із подружжя, кровний чи зведений родич за висхідною або низхідною лінією, племінник чи особа, ще ближча або того ж ступеня кровної спорідненості чи спорідненості за шлюбною лінією;
2. у справах своїх названих батьків або опікунів, названих дітей чи таких, якими вони опікуються, вихованів та відданих їм під опіку;
3. у справах, в яких вони виступали чи досі виступають як уповноважений однієї сторони;
4. якщо наявні інші серйозні причини, що дають підстави ставити під сумнів їхню повну безсторонність;
5. у розгляді апеляції, якщо вони брали участь у виданні оскаржуваного рішення у нижчій інстанції [54, с. 233].

Проект Адміністративно-процедурного кодексу України також містить норми, які передбачають підстави та порядок здійснення відводу посадової особи, яка може бути тією чи іншою мірою зацікавлена у вирішенні справи, але проект цього Кодексу не встановлює механізму відводу при адміністративному оскарженні рішення, що, на переконання автора, є серйозним упущенням порівняно з Адміністративним законом Австрії, де зазначена подібна норма у п. 5 пар. 7 [18].

Необхідно відмітити, що абз. 4 ст. 17 проекту Адміністративно-процедурного кодексу України передбачає розгляд справи, якщо заміщення неможливе без відводу [25], але в такому разі доцільно встановити додаткові гарантії неупередженості для особи, відповідальної за винесення рішення, у вигляді недопущення спрощеного порядку розгляду справи, обов'язкового викладення мотивів прийнятого рішення, здійснення додаткових контролюючих заходів тощо.

3.2. Галузеві принципи адміністративно-процедурної діяльності

У процесі реалізації адміністративної процедури вагоме місце посідає принцип ефективності. Його сутність полягає у використанні під час виконання процедур оптимально можливих і необхідних засобів для розгляду та вирішення конкретної справи, тобто у застосуванні адміністративним органом індивідуально визначених методик і форм діяльності, які максимально враховували б особливості окремої справи. Для практичного втілення цього потрібно:

• обирати для досягнення результату такі засоби, які б ураховували умови конкретної справи і, як наслідок, указували на використання цих засобів;
• узгоджувати мету прийняття рішення з умовами її досягнення;
• застосовувати гнучкі методи у роботі;
• діяти своєчасно;
• формувати сприятливу творчу атмосферу в діяльності адміністративного органу під час вирішення справи;
• брати до уваги закордонний досвід прийняття рішень у подібних справах;
• враховувати громадську думку в процесі прийняття рішення.

Описуючи принцип ефективності, слід наголосити на його консервативно-традиційному визначенні через поняття простоти й економічності, яке, на думку автора, звужує змістове наповнення цього принципу. Приміром, В.Б. Авер`янов зазначає, що адміністративний орган повинен застосовувати найпростіші засоби для досягнення результату [55, с. 203]. Такий підхід припустимий, якщо розкривати цей принцип у загальному аспекті, однак за такої ситуації діяльність і ухвалення рішень органами виконавчої влади не враховує обумовленість справи складом обставин, які вказують на методику розв`язання проблеми.

Окремо варто звернути увагу на поняття формалізації адміністративних процедур в аспекті ефективності, адже її надмірність лише зв`язує процедуру певними формами без відповідної необхідності. Як приклад, німецьке законодавство встановлює, що процедура має відбуватися просто, швидко та доцільно [47]. Відповідно до цього погляду вирішується проблема покращення ефективності діяльності адміністративних органів, яка досягається двома шляхами: перший — усуненням надмірної зарегульованості відносин між приватною особою та адміністративним органом; другий — можливістю застосування у певних випадках спрощеного порядку провадження справи. Крім того, необхідно звернути увагу на останню складову німецької „формули ефективності”, а саме — доцільність, яка повинна забезпечити процедуру прийняття рішення у конкретній справі на базі відповідної методики, що характерна для конкретної ситуації.

Важливе значення щодо забезпечення принципу ефективності під час здійснення адміністративних процедур має вдосконалення діяльності управлінських органів взагалі. Досягається це за допомогою використання методу кількісних змін, тобто збільшення структурного складу працівників, створення нових підрозділів, використання нових методик та форм діяльності, а також методу якісних змін, а саме — наукова організація праці, яка полягає у впровадженні досягнень науково-технічного прогресу у діяльність працівників апарату органів виконавчої влади.

Реформування управлінської системи, яке здійснюється сьогодні в Україні, потребує комплексно-диференційованого підходу як компромісного в узгодженні якісних та кількісних характеристик змін.

Комплексність полягає у використанні певної сукупності узгоджених методик з урахуванням впливу особистісних, соціальних, економічних, моральних, політичних факторів на ефективність управлінської діяльності та диференціація їх відносно сфери впровадження, адже, як відомо, правозастосовницька діяльність органів виконавчої влади загалом та, зокрема, адміністративно-процедурна діяльність направлена на управління великою сферою різноманітних відносин, які потребують відмінного підходу до реформування управлінського процесу, що здійснюється над ними.

Необхідно зазначити, що вирішальне значення, на думку автора, у здійсненні реформування управлінської сфери має налагодження процесу впровадження новацій науково-технічного прогресу та інформаційних технологій у діяльність органів виконавчої влади. Це дозволить підвищити продуктивність праці, зробить її більш інтенсивною та гнучкою по відношенню до зовнішніх змін.

Особливу роль у процесі управління в аспекті ефективності відіграють особистісні фактори посадової особи: фахове навчання, професійні навички, досвід, творчо-ініціативний підхід до організації роботи та вирішення проблем, вміння нестандартно мислити та приймати відповідні рішення, моральні імперативи людини — це той перелік якостей, якими мусить бути озброєний сучасний посадовець державної служби.

Вітчизняна методика атестації державного службовця побудована на службовій характеристиці керівника органу, що відображено у п.9 Положення про проведення атестації державних службовців [56]. Подібний підхід вносить певний суб’єктивізм стосовно оцінювання професійних якостей працівника.

Тому було б доцільно у цьому питанні звернути увагу на закордонний досвід, зокрема, на діяльність служб атестації кадрових працівників та методику її виконання у формі тестів, іспитів, написання певних звітів, прогнозів, аналізів тощо.

Такий підхід, на переконання дисертанта, забезпечить об’єктивну оцінку професійних навичок державного службовця та підніме управлінську діяльність на якісно вищий рівень.

Ще одним аспектом, який впливає на ефективність управлінської діяльності, є враховування громадської думки. З метою реалізації зазначеного положення було б доцільним створити у системі управління консультативно-дорадчий орган, який би виражав інтереси громадськості. Його рішення мають лише допоміжний характер, тобто основним центром прийняття рішень залишається адміністративний орган. Саме він вирішує, чи брати до уваги позицію дорадчого органу.

Подібні напрацювання управлінська система вже має у вигляді Ради громадськості, що створена при Президентові України, при Кабінеті Міністрів України, при центральних та місцевих органах виконавчої влади.

Основним завданням Ради громадськості як дорадчого органу, відповідно до ст. 3 Указу Президента України від 23 лютого 2007р. «Про затвердження Положення про Раду громадськості», є:

- сприяння реалізації громадянами конституційного права брати участь в управлінні державними справами;

- обговорення найбільш значущих політико-правових, соціально-економічних, культурних та інших проблем суспільного життя, підготовка та внесення Президентові України пропозицій щодо шляхів їх розв'язання; - забезпечення урахування громадської думки, в тому числі представників політикуму, вчених, фахівців, у процесі проведення консультацій, обговорення та підготовки проектів найважливіших рішень глави держави, а також при розробленні проектів законів, що передбачаються для внесення Президентом України до парламенту [57].

Подібні позиції стосовно призначення Ради громадськості зафіксовані у Постанові Кабінету Міністрів України від 15 жовтня 2004 року, якою затверджений Порядок проведення консультацій з громадськістю з питань формування та реалізації державної політики, а саме: відповідно до п.2 зазначеного Порядку проведення консультацій з громадськістю повинне також сприяти налагодженню системного діалогу органів виконавчої влади і громадськості, підвищенню якості підготовки та прийняття рішень з важливих питань державного і суспільного життя з урахуванням думки громадськості, створенню умов для участі громадян у розробленні проектів таких рішень [58].

У вказаному сенсі Польща пішла ще далі, де консультації з громадськістю є обов’язкові перед прийняттям окремих актів місцевого права, зокрема таких, як місцеві плани просторового благоустрою [59].

Крім того, також можна скористатися досвідом Польської республіки стосовно застосування в управлінській практиці інституту «факультативних договорів» (іншими словами — дорадчого опитування громадян).

Зазначені референдуми, як пише Станіслав Міхалковскі, є виразом автентичної громадської участі, що стосується самооподаткування мешканців, особливо ті, які були ініційовані ними самими і виникли із усвідомлення потреб у сфері освіти, служби здоров’я, охорони довкілля, побудови доріг, видалення побутових відходів [60, с. 115].

Слово «ефективність» походить від лат. effectus, що перекладається як діяльність або дієвість. Отже, процес здійснення реформування управлінської сфери повинен відбуватися у такому напрямку, щоб він реально, а не формально враховував етимологію цього поняття.

Наступним принципом адміністративної процедури, який ставить її у часові рамки діяльності, є принцип оперативності або, як його ще визначають у деяких правових джерелах, строковості.

Досить цікава дефініція цього принципу відображена у проекті Адміністративно – процедурного кодексу, який розуміє під оперативністю необхідність своєчасного вирішення справи, хоча в процесуальному законодавстві він розкривається як діяльність, яка відповідає строкам, зазначеним у законі. На думку автора, таке визначення є позитивним, адже відповідає сучасним тенденціям розвитку управлінської системи та наближає її до міжнародних стандартів – в теоретичному аспекті. В практичному – діяльність адміністративних органів в Україні викликає ряд критичних зауважень, пов`язаних з корупцією у сфері державної служби, малою ефективністю та недостатньою професійністю службовців управлінської системи й іншими негативними проявами.

З огляду на зазначене, необхідно зважено підходити до практичної реалізації принципу оперативності, особливо в тому розумінні, яке викладене у проекті Адміністративно – процедурного кодексу.

Подібний зміст у принцип оперативності викладається й у західній науковій доктрині, а саме - діяльність адміністративних органів у сфері адміністративної процедури обмежується „розумним часом”. Цей час залежить від сукупності таких факторів, як складність справи, що розглядається, невідкладність рішення, кількість осіб, залучених до справи, тощо. Також для практичної визначеності принципу розумного часу існує відповідний спосіб його оцінювання - „ineraalia”,[61] в адміністративних питаннях, тобто західні фахівці вважають, що встановлення абстрактного строку є достатнім для ефективної діяльності адміністративних органів. На їх думку, загальне правило вирішувати справу без зволікань цілком обмежує адміністрацію та дозволяє їй діяти професійно, не поспішаючи.

Встановлюючи строки для вирішення справ, що належать до предмета регулювання Адміністративно – процедурного кодексу, необхідно враховувати їх особливості, але разом з тим доцільно передбачити у загальному законодавчому акті універсальні правила визначення строку для вирішення тієї чи іншої справи та пам`ятати про те, що вона має вирішуватися у найкоротший строк.

Встановлення загального строку вирішення справи дисциплінує адміністративний орган, обмежуючи його у часі, але дає йому можливість самому визначати порядок та методику роз`язання проблеми.

Таким чином, принцип оперативності є правовою вимогою, що забезпечує своєчасність розгляду і вирішення справи у часових рамках, використовуючи найбільш раціональні засоби та методи, спрямовані на швидке та правильне вирішення справи.

Останнім з низки адміністративно – процедурних принципів, але не менш важливим є принцип гарантованого правового захисту, або, як його визначають в деяких правових джерелах, принцип підконтрольності, що відповідно до проекту Адміністративно – процедурного кодексу означає право особи на оскарження рішень, дій та бездіяльності адміністративного органу в порядку, передбаченому вищезазначеним Кодексом або до суду[25].

Відповідно до цього принципу, зацікавлена особа має право оскаржити акти, процедурні рішення, дії чи бездіяльність адміністративного органу в адміністративному порядку, тобто до вищої посадової особи або до суду. В такий спосіб здійснюється контроль за діяльністю адміністративного органу, змушує його працювати відповідно до принципів адміністративної процедури та не виходити за їх межі.

Досить важливим є те, що оскарженню підлягає не тільки остаточне рішення по справі, а й дії чи бездіяльність посадових осіб. Це гарантує ефективний та оперативний розгляд справи, адже усуває всі негативні обставини ще на стадії розгляду справи.

Також необхідно зауважити про зовнішній контроль над адміністративним органом, що здійснюється іншими уповноваженими органами. Наприклад, право органів прокуратури на здійснення нагляду щодо відповідності прийнятих рішень нормі закону передбачене у ст. 1 Закону України „Про прокуратуру”, а саме: прокурорський нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, органами державного і господарського управління та контролю, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими радами, їх виконавчими органами, військовими частинами, політичними партіями, громадськими організаціями, масовими рухами, підприємствами, установами й організаціями, незалежно від форм власності, підпорядкованості та приналежності, посадовими особами та громадянами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами[62].

До прикладів зовнішнього контролю можна віднести контроль з боку Президента, Парламенту, як підвид парламентського – діяльність омбудсмена, Кабінету Міністрів України, судовий контроль, який передбачений проектом Адміністративно – процедурного кодексу у формі оскарження рішень адміністративного органу, громадський контроль.

Президент, будучи главою держави, має право здійснювати контроль за дотриманням законності у сфері функціонування органів виконавчої влади, тобто у сфері державного управління, адже він відповідно до ст.102 Основного Закону є гарантом додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина [44]. Виконуючи контрольні повноваження, Президент може створювати відомчі структури як допоміжні органи для реалізації його функцій.

Верховна рада України має особливий статус, обумовлений виконанням її представницьких повноважень, що дає можливість здійснювати контроль з використанням методики, характерної винятково для неї.

Парламентський контроль у сфері функціонування органів виконавчої влади щодо забезпечення прав, свобод та обов`язків людини та громадянина відображається через діяльність омбудсмена, який хоч і не має права видавати прямі приписи, але його рекомендації, в силу авторитету та публічності діяльності, беруться до уваги. Таке твердження логічно випливає зі ст.1 та ст.2 Закону України „ Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”. Стаття 1 даного Закону зазначає, що парламентський контроль за додержанням конституційних прав і свобод людини і громадянина та захист прав кожного на території України і в межах її юрисдикції на постійній основі здійснює Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, який у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, а стаття 2 відображає сферу застосування Закону України „ Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” у відносинах, що виникають при реалізації прав і свобод людини і громадянина лише між громадянином України, незалежно від місця його перебування, іноземцем чи особою без громадянства, які перебувають на території України, та органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх посадовими і службовими особами [63].

Відповідно до ст. 113 Основного Закону, Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який забезпечує виконання і дотримання Конституції та законів України, вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, координує роботу органів виконавчої влади та здійснює контроль за всіма ланками виконавчої влади [44].

Сутність судового контролю полягає у встановленні факту, що адміністративний орган прийняв несправедливе, необґрунтоване, незаконне рішення чи здійснив таку ж дію.

Згідно зі ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі [44], включаючи відносини адміністративної процедури, але суд не підміняє орган виконавчої влади, а лише перевіряє його акт чи дію на відповідність Конституції та законам. Процес (процедура) прийняття рішення залишається прерогативою адміністративного органу.

Поряд із зовнішнім контролем, важливе значення має внутрішній контроль у самій системі адміністративних органів. Такий контроль за зверненнями громадян передує судовому контролю і не замінює та не виключає права громадянина на судове оскарження рішення адміністративного органу чи посадової особи [64, с. 54]. Для яких може бути набагато легше вимагати вирішення справи в адміністративному органі, ніж ставати на незвичний для них шлях оскарження в суді.

Досить важливе значення в аспекті забезпечення прав громадян на захист має здійснення громадського контролю за діяльністю органів виконавчої влади. Суб`єктами його виконання є громадські організації, органи самоорганізації населення, збори громадян за місцем проживання, трудові колективи, громадяни.

Специфіка такого контролю полягає в тому, що він не має державно – владного характеру, а рішення громадських організацій за результатами перевірок сприймаються у формі рекомендацій.

Громадською організацією, відповідно до Закону України „Про об’єднання громадян”, є об’єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів, обмеження діяльності яких може встановлюватися тільки Конституцією та законами України [65].

Окрім того, належність чи неналежність до об’єднання громадян не може бути підставою для обмеження прав і свобод або для надання державою будь-яких пільг і переваг.

Отже, поєднання вищевикладених правових засобів захисту прав громадян у сфері адміністративно – процедурних відносин спонукує адміністративний орган функціонувати у правовому полі, тобто він зобов`язаний провадити діяльність з дотриманням принципів та норм, зазначених у законах.

Крім вищевикладених принципів, що відображені у проекті Адміністративно-процедурного кодексу, автор пропонує застосовувати у практиці адміністративно-процедурної діяльності принцип координації процедур, тобто, якщо громадянину необхідно отримати дозвіл на заняття тою чи іншою діяльністю, то він може звернутися лише до однієї державної установи, яка зобов’язана повідомити всі інші державні структури, що задіяні в реалізації процедури, тобто у прийнятті рішення про видачу громадянину дозволу на здійснення певного виду діяльності.

У цій характеристиці автор має на увазі не просту передачу інформації про певні факти, що є обов’язком адміністративного органу і діє так звана внутрішньоорганізаційна координація, наприклад, відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, державний реєстратор на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці:

- проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; проводить резервування найменувань юридичних осіб;

- передає органам державної статистики (далі - органи статистики), державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, у тому числі щодо створення або ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб;

- формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;

- здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;

- оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру;

– здійснює державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб, а також державну реєстрацію зміни імені чи місця проживання фізичних осіб – підприємців;

– виконує державну реєстрацію припинення юридичних осіб та державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичними особами – підприємцями [66], а також узгодження процедурних дій між дозвільними органами.

Наведений приклад демонструє повний спектр операцій – від подання документів до одержання свідоцтва про державну реєстрацію, – які виконує державний реєстратор і до яких належить надсилання повідомлень органам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування про державну реєстрацію.

Отже, громадянин позбавляється потреби відвідувати всі перелічені органи, щоб стати там на облік, оскільки має право подати документи лише до однієї установи, завданням якої є повідомляти, зокрема, органи податкової служби, аби ті самостійно надсилали вам поштою податкову декларацію.

Стосовно змісту принципу координації процедур, то він полягає в тому, що результатом у цьому разі має стати висловлення своєї позиції кількома державними установами щодо видачі громадянину дозволу, тобто не громадянин, а саме одна з установ, яка керує процедурою, самостійно збирає в інших структурах усі необхідні для ухвалення рішення документи та погодження.

Практика управлінської діяльності на сьогодні вже має напрацьований досвід застосування зазначеного принципу. Він реалізується згідно з Типовим положенням про адміністратора та порядок його взаємодії з місцевими дозвільними органами, суб'єктами господарювання та територіальним органом спеціально уповноваженого органу з питань дозвільної системи у сфері господарської діяльності, затвердженим Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва.

Згідно з п. 2 ст.1 зазначеного Положення адміністратор – це посадова особа міської ради, районної та районної у містах Києві і Севастополі державних адміністрацій, яка організовує видачу суб'єкту господарювання документів дозвільного характеру та забезпечує взаємодію місцевих дозвільних органів щодо

видачі документів дозвільного характеру.

У своїй діяльності він виконує такі завдання:

– надає суб'єкту господарювання вичерпну інформацію щодо вимог та порядку одержання документа дозвільного характеру;

– приймає від суб'єкта господарювання документи, необхідні для одержання документів дозвільного характеру, реєструє та подає документи (їх копії) відповідним місцевим дозвільним органам;

– забезпечує взаємодію місцевих дозвільних органів та документообіг;

– здійснює контроль за додержанням посадовими особами місцевих дозвільних органів строків розгляду та видачі документів дозвільного характеру;

– виконує інші завдання, передбачені чинним законодавством [67].

Безпосереднє втілення принцип координації процедур знаходить у п. 39 вказаного Положення, де прописано, що у разі, якщо дозвільна процедура розбивається на декілька етапів та включає в себе послідовне погодження кількох дозвільних органів (наприклад, при погодженні місця розташування земельної ділянки та об'єкта будівництва, видачі дозволу на розробку проекту будівництва та складанні проекту відведення земельної ділянки тощо), адміністратор забезпечує проходження дозвільно-погоджувальних процедур або їх окремих етапів без участі суб'єктів господарювання.

Якщо виникає потреба в особистій присутності заявника під час розгляду документів, про це його повідомляють під час подання документів для розгляду [67].

Недоліком досліджуваного Положення, на переконання автора, є те, що воно регулює дозвільні процедури лише стосовно суб’єктів господарювання, залишаючи поза увагою фізичних осіб.

Крім того, було б доцільним, коли б зазначене Положення або Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачали перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Подібне упущення законодавця негативно позначається на практичній реалізації вищезазначеного Закону, адже перекладає на адміністратора необхідність здійснення координаційно-погоджувальних дій, що підтверджується внутрішньою документацією Дозвільних центрів [додаток А]. Хоча законотворча робота щодо вирішення цієї проблеми здійснюється, на даний момент розроблений проект Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», який передбачає 195 документів дозвільного характеру [68].

Серйозним недоліком вказаного проекту Закону, на переконання автора, є те, що він передбачає лише перелік документів дозвільного характеру, не розбиваючи їх на групи стосовно окремого дозвільного провадження (процедури).

Позитивним моментом у зазначеній процедурі є те, що суб’єкт господарювання має право вибору способу отримання документів дозвільного характеру, відповідно до п.4 ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» він може отримати документи:

– безпосередньо за зверненням у відповідні місцеві дозвільні органи, представники яких здійснюють прийом суб'єктів господарювання в одному приміщенні;

– або за зверненням до адміністратора [68].

Подібна методика, тобто спрощення та координації дій, зробить адміністративну процедуру більш ефективною та дієвою в аспекті оперативності прийняття рішення, адже вся структура адміністративних органів побудована за принципом системних зв’язків, тому передача інформації у ній здійснюється швидше, разом з тим, це позбавляє громадянина необхідності „оббивати пороги” державних установ, іншими словами, державний апарат управління перетворюється на державний апарат послуг. Хоча стосовно цього є певні недоліки, як засвідчив проведений Аналітичним центром «Академія» та Комітетом громадського контролю моніторинг ефективності діяльності голів місцевих державних адміністрацій (за станом на 28.10. 2005 р.) [69], на регіональному рівні існує низка проблем, пов’язаних з діяльністю у сфері відкриття «єдиних вікон» для реєстрації бізнесу.

Окремо слід розглянути принципи, що відображені у „Резолюції про захист особи відносно актів адміністративних органів”.

Ці принципи заслуговують на особливу увагу, з огляду на їх полідержавний характер, адже прийняті вони Радою Європи і виражають демократичний ідеал компромісу відносин між державою та громадянином, до якого прагне кожна правова країна, та виконують призначення процедурних гарантій захисту прав приватних осіб.

Такими принципами є:

• право бути вислуханою;
• доступ до інформації;
• допомога і представництво;
• виклад мотивів;
• зазначення засобів правового захисту [70].

Перш ніж розкривати зміст цих принципів, необхідно зауважити на їх рекомендаційному характері. Рада Європи, розробляючи вищевикладені принципи, намагалася уникнути нав`язування їх обов`язковості для держав членів Ради Європи.

Право бути вислуханою надає особі можливість висловлювати власну думку щодо окремих обставин справи та в цілому по справі, обгрунтовувати її, надавати факти, а також пояснення у випадку необхідності, пред`являти докази.

Поняття „вислуханою” не слід розуміти буквально, адже особа може аргументувати та представляти свою позицію як в усній, так і в письмовій формі.

Даний принцип, тобто право бути вислуханим, пов`язаний з принципом ефективності в аспекті оперативності та своєчасності вирішення справи. За певних обставин, якщо неможливо або нереально вислухати особу, немає можливості відкласти прийняття адміністративного рішення, сам процес вислуховування надмірно затягує адміністративну процедуру, то застосування цього принципу – права виключається, і це не є обмеженням прав особи.

Окремо слід сказати про негативне та позитивне рішення для особи. Якщо під час розгляду справи, яка прогнозує негативне прийняття рішення щодо заявника, йому надається можливість здійснити право на захист у формі подання аргументів та фактів на обставини, що визначають та спрямовують розгляд або винесення рішення по справі, з іншого боку, якщо передбачається прийняття позитивного рішення по справі, то немає необхідності у використанні особою права бути вислуханою, адже це є лише затягуванням процедури.

З цим також погоджується І.Б. Коліушко, зазначаючи, що особливу увагу, серед низки принципів адміністративної процедури, акцентують на праві особи бути вислуханою перед прийняттям рішення, зокрема в тому випадку, коли таке рішення може бути негативним [32, с. 110].

Для повноти та глибини характеристики цього принципу доцільно відобразити порядок його застосування у закордонному законодавстві, зокрема у Правилах адміністративної процедури США.

За цими Правилами, сторони мають право звернутися до адміністрації з проханням викладення власної думки щодо спору і в подальшому це, можливо, усуне необхідність розгляду справи у формальному процесі [71]. В такому випадку, адміністративний орган, керуючись власним „поглядом” на ситуацію, що склалася, може видати декларативний наказ, яким припинити спір або усунути неясність.

На слуханні приватна особа має право: наводити докази, висловлюватися усно, заперечувати докази опонента, використовуючи перехресний допит та інші засоби, вимагати, щоб рішення грунтувалось на відомих лише йому доказах, користуватися допомогою адвоката.

Адміністрація може отримувати докази не тільки від сторін по спору, а й в результаті власного розслідування, що є важливою складовою роботи адміністративного органу. Наприклад, виконавчий орган має право направити приватним особам повістку про явку, дачу показань та надання документів, але громадянин може не відповідати на поставлені запитання, не надавати документи, а адміністрація не має права його примусити до цього без відповідної допомоги суду.

Параграф 556 Зводу законів передбачає, що установа може прийняти будь – який усний чи письмовий доказ. У каліфорнійському ЗАП міститься відповідна норма: „ Будь – який доказ, що стосується справи, допускається, якщо достойні довіри особи можуть на нього покластись при веденні серйозних справ, незалежно від існування норми загального права чи статутної, яка могла б не допустити в цивільній справі подібний доказ” [71]. Окремі фахівці правознавці, суди з даного приводу вважають, що адміністративний орган може прийняти докази зі слів очевидців, тобто, „за чутками”, що у звичайних судах є недопустимим і не застосовується. Те ж саме стосується і думок свідків. Також необхідно зазначити, що даний вид доказів не є достатнім для обгрунтованого, мотивованого рішеня по справі, оскільки у параграфі 556 вказується про те, що нормативний акт чи наказ адміністрації має базуватися на „ надійних, що стосуються до справи і суттєвих доказах”[71]. Аналогічна норма відображена у каліфорнійському ЗАП : „ Докази зі слів очевидців можуть бути використанні в цілях доповнення або пояснення будь – якого прямого доказу, але самі по собі вони не будуть достатніми для обгрунтовного рішення ”.

Таким чином, цією характеристикою відображається порядок застосування та використання доказів, наведених сторонами в справі як в усній, так і в письмовій формі, що дозволяє прийняти не лише ефективне щодо реалізації, а й обгрунтоване, аргументоване рішення, що допоможе розв`язати спір між сторонами та забезпечити поновлення порушених прав і свобод.

Принцип «право бути вислуханою» також набуває свого відображення у Законі про адміністративну процедуру ФРН. У параграфі 28 вказаного Закону, передбачено, що перед прийняттям адміністративного акта, який стосується прав учасника, йому повинна бути надана можливість висловити свою думку стосовно важливих для рішення фактичних обставин [47].

Особливістю цієї норми є імперативність і категоричність форми її висловлювання, тобто громадянин має право на викладення своїх аргументів щодо обставин справи, яке кореспондується в обов`язок адміністративного органу надати таку можливість у всіх випадках, що стосується прав особи.

Винятки з цього правила зазначені у ч.2 пр.28 Закону про адміністративну процедуру ФРН, які пояснюються усуненням необхідності для заслуховування з огляду на обставини справи. Такими винятками є:

1. негайне рішення видається необхідним через небезпеку прострочення або в публічних інтересах;
2. у зв`язку із заслуховуванням був би поставлений під загрозу встановлений для винесення рішення строк;
3. воно буде відхилятися від свідчень учасника, які він повідомив у своїй заяві чи поясненні, не на користь останнього;
4. орган влади хоче видати загальне розпорядження або подібні адміністративні акти в більшій кількості чи адміністративний акт за допомогою автоматичних пристроїв;
5. мають бути вжиті заходи щодо виконання розпорядчих актів управління [47].

Деякі винятки, на думку автора, мають в собі правообмежуючий характер, адже, наприклад, виконуючи положення другого пункту і ставлячи в залежність правильність вирішення справи від строку, ми одночасно дотримуємося принципу оперативності та порушуємо принцип верховенства права, тому що несправедливо позбаляти особу можливості викладення аргументів на свій захист.

Крім того, у ч.3 пр.28 зазначеного Закону передбачено, що слухання не відбувається, якщо йому протистоїть невідкладний публічний інтерес, тобто обгрунтовується пріоритет громадських інтересів над індивідуальними [47]. Недоліком цього положення є абстрактність поняття „невідкладний публічний інтерес”, яке, на переконання автора, потребує більш конкретного змістового наповнення, що буде сприяти однозначності тлумачення і правильності застосування.

Також окремо слід сказати, що заслуховування учасників виступає як засіб доказування, що передбачено ч.1 пр.26 Закону про адміністративну процедуру ФРН, а також додатковою процесуальною гарантією щодо реалізації даного принципу особою.

Як підсумок, характеристика принипу право бути вислуханою, на прикладі Законів про адміністративну процедуру США та ФРН, показала позитивні та негативні якості порядку реалізації даного принципу, які, з огляду на реформування законодавства України у даній галузі, було б доцільно врахувати, з поправкою на особливості вітчизняної правової системи.

Наступним з переліку принципів, визначених Рекомендацією, є право особи на доступ до інформації, тобто особа у разі необхідності має право подати запит до адміністративного органу щодо надання їй інформації у справі. Таке право особи кореспондується як обов`язок відповідного органу.

Практична реалізація вказаного принципу обмежується виключно не завершеними справами, що, на думку автора, не сприяє повноті доступу до інформації. Адже, наприклад, особа, яка не згідна з прийнятим рішенням, має право на його оскарження і відповідно буде мати потребу в доступі до інформації. Також слід зазначити, що обмеження можуть стосуватись щодо надання конфіденційної інформації або інформації, яка стосується до сфери публічних інтересів, але вони носять загальний, а неспеціальний характер.

Для кращого розуміння цього принципу доцільно звернутися до закордонного досвіду порявняно з вітчизняним законодавством. Зокрема, параграф 552 Зводу законів про адміністративну процедуру США надає громадянам право на свободу доступу до документів установ, а з прийняттям Закону про свободу інформації цей доступ став правилом, а не винятком, тобто кожний громадянин має право вимагати надання йому для ознайомлення: 1) кінцевих думок, в тому числі таких, що співпадають і особливих, а також наказів, виданих у процесі розгляду справи; 2) політичних заяв і тлумачень, прийнятих установами і не опублікованих у „Федерал Реджістер”; 3) правил та інструкцій для персоналу установи, що стосуються громадянина [71].

У вищезазначеному Зводі законів встановлюється строк в 10 днів, протягом якого державна установа зобов`язана, за запитом приватної особи, видати документи. Відмова може бути оскаржена протягом 20 днів до вищої посадової особи. Якщо в подальшому запит не буде задоволений, то громадянин має право звернутися щодо незаконних дій адміністративного органу до суду.

Подібні правила існують і в українській практиці взаємовідносин громадян та держави в інформаційному полі, зокрема, відповідно до ст. 9 Закону України „Про інформацію”, всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій [72].

Держава забезпечує кожному громадянину вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законами України. Також держава встановлює відповідні гарантії, що дозволять повноцінно реалізувати громадянину своє право, а саме відповідно до ст. 10 Зокону України „Про інформацію” право на інформацію забезпечується:

• обов’язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення;
• створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації;
• вільним доступом суб’єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх збереження, що визначаються законодавством; створенням механізму здійснення права на інформацію;
• здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про інформацію;
• встановленням відповідальності за порушення законодавства про інформацію [72].

Позитивним аспектом у вказаних гарантіях, на переконання автора, є створення інформаційних служб, чітка і налагоджена робота яких допоможе та сприятиме у доступі громадянина до інформації та створить необхідні передумови для реалізації конституційного права на отримання інформації.

Вітчизняне законодавство, подібно до законодавства США, встановлює також строк розгляду запиту, але попередньо запит вивчається протягом 10 днів на предмет можливості його задоволення, і тільки через місяць, у випадку позитивної відповіді, заявник отримує необхідну інформацію, що, на думку автора, є недоліком вітчизняного закону, адже занадто затягує та не сприяє оперативному отриманню інформації особою.

Згідно з правилами, зазначеними у Рекомендації щодо обмеження вільного доступу громадян, подібні умови встановлюються у законодавстві США, а саме такі правила застосовуються до актів і матеріалів, які є секретними в інтересах оборони або зовнішньої політики, що визначаються виконавчим наказом президента; виключно внутрішньоустановчими штатними розпорядженями і практикою; особистими медичними та іншими подібними документами, розголошення яких складає явно невиправдане втручання у приватне житя та інше [73, с.31], ці ж умови проедставлено і в законодавстві України, що відбито у ст.30 Закону України «Про інформацію».

Параграф 552а регулює порядок провадження з документами, в яких містяться відомості про громадян США та іноземців. Зміст цього параграфа передбачає випадки розголошення цих відомостей, а також визначає коло осіб, які мають право ознайомлення з цими відомостями і вимагати в разі потреби внести до них зміни. Адміністрація в такому випадку зобов`язана розглянути таку вимогу і задовільнити чи вмотивовано відмовити. Заявник може оскаржити рішення адміністрації в судовому порядку [71].

Згідно з параграфом 552б, засідання державних установ є відкритими, проте у деяких випадках можуть проводитися закрито — зокрема, коли на них розголошуватиметься інформація оборонного чи зовнішньополітичного характеру. Громадськість має бути поінформована заздалегідь незалежно від того, чи засідання відкрите, чи закрите. У разі порушення цих правил особа може оскаржити їх у суді[71].

Коли йдеться про дослідження та практичне втілення цього «принципу – права» органами виконавчої влади, виникає питання про потребу вдосконалити чинний Закон України «Про інформацію» — зокрема в частині умов і процедури доступу громадян до інформації, їхніх прав та обов’язків.

Важливо не лише забезпечити доступ до відомостей, які цікавлять ту чи іншу сторону, а й покласти на орган адміністративної влади обов’язок інформувати про свою діяльність, про способи та методи розв’язання питань, а також про детермінанти, що зумовлюють ухвалення відповідного рішення. Нині подібний закон існує, зокрема, в Угорщині, однак порівняно із законами західних країн він має загальнодекларативний характер, що не свідчить про нього позитивно з практичного погляду.

На прикладі Угорщини можна дослідити доступ осіб до інформації особистого та загального характеру. Ці питання врегульовані Законом «Про захист відомостей особистого характеру та поширення інформації загального інтересу», норми якого дозволяють громадянам:

по-перше, здійснювати певний контроль над особистими даними, які зберігаються або були спеціально зібрані іншими;

по-друге, отримувати доступ до деяких даних загального характеру[74, с. 48].

Другий аспект цікавить нас найбільше з погляду реалізації принципу доступу до інформації. Під поняттям «інформація загального характеру» маються на увазі відомості, якими володіють органи влади, чия функціональність здійснюється в межах центральної адміністрації чи місцевих органів, або інші державні функції, визначені законом, за винятком особистих відомостей.

Державні органи влади в Угорщині зобов’язані швидко надавати точну інформацію, але таке формулювання не забезпечує його належної реалізації, що є небезпечним з огляду на виконання та дотримання принципу законності. Крім того, органи державної влади повинні публікувати інформацію, що стосується їхньої діяльності, або надавати до неї вільний доступ. Це положення є узагальненим, проте воно сприяє швидкому отриманню даних про діяльність органу, його повноваження, організаційну структуру, про категорії інформації, якими він володіє, та юридичні правила, які визначають його діяльність.

Отже, на основі порівняльного аналізу законодавства США, Угорщини та України можна зробити низку висновків: по-перше, продуктивність роботи інформаційних служб в Україні прямопропорційно відбивається на реалізації права громадян на доступ до інформації; по-друге, необхідно вдосконалити систему отримання інформації, особливо в аспекті термінів; по-третє, з погляду об’єктивності та неупередженості позитивним є встановлення зобов’язання надавати органу адміністративної влади інформацію про свою діяльність, про способи та методи вирішення питань, детермінанти, які орієнтують на прийняття відповідного рішення, а не лише самого рішення.

Досить важливим в аспекті забезпечення діяльності адміністративних органів із дотриманням прав та свобод людини і громадянина є реалізація принципу допомоги та представництва.

Мета цього принципу полягає у наданні зацікавленій особі можливості отримати допомогу або бути представленою в адміністративній процедурі.

З вищевикладеного твердження випливає, що цей принцип поділяється на два елементи: по-перше, право особи на допомогу, яке кореспондується в обов’язок адміністрації сприяти особі в реалізації її прав, свобод та законних інтересів; по-друге, право брати участь у процедурі особисто або через представника.

Для прикладу, Адміністративне законодавство США зазначає, що сторони можуть бути присутні на слуханні особисто (з адвокатом чи іншим кваліфікованим представником або без них) або взагалі бути відсутніми, а представництво довірити зазначеним особам.

Позитивною є практика США, що стосується діяльності адвокатських груп при адміністративному органі, контроль над якими здійснюється адміністрацією. Послуги адвокатів є менш матеріально затратними для пересічного громадянина. Допомога від держави здійснюється також у формі локально-регіональних юридичних консультацій. Так, Управлінням по розширенню економічних можливостей, створеним у 1964 р., за перші три роки власного існування засновано в 207 громадах близько 800 юридичних консультацій, які надавали безкоштовну юридичну допомогу[75, с.34].

Комітетом Міністрів Ради Європи 2 березня 1978 року було прийнято Резолюцію, в якій затверджено детальні рекомендації про надання правової допомоги та консультацій [76], які відносяться, насамперед, до судочинства. Цими рекомендаціями передбачено, що консультації можуть надаватися не лише юристами, а й іншими кваліфікованими фахівцями у відповідній галузі. Консультаційна та юридична діяльність, відповідно до зазначеної Резолюції, стосується осіб, які через матеріальне неблагополуччя не можуть забезпечити собі належну правову допомогу, враховуючи те, що право на доступ до правосуддя і справедливого розгляду гарантоване ст.6 Європейської конвенції з прав людини, є однією з ознак будь-якого демократичного суспільства; враховуючи, що надання юридичної допомоги має розглядатися не як акт милосердя для малозабезпечених, а як обов’язок, що лежить на всьому суспільстві в цілому; враховуючи, що усунення економічних перепон до правосуддя для осіб у скрутному матеріальному становищі також сприяє доступу до юридичних консультацій, Комітет Міністрів Ради Європи рекомендує: уряди держав-учасниць повинні прийняти чи посилити, залежно від обставин, всі заходи, які вони вважають необхідними, з метою поступової реалізації принципів, передбачених у вищезазначеній Резолюції, іншими словами — створити рівні можливості, за відповідних умов, у доступі до правової допомоги всім категоріям громадян [77].

Консультації можуть стосуватися питань, що виникають у конкретній справі, та роз’яснень із законодавства. Ефективність правильно наданих консультацій може проявитись ще на адміністративній стадії, чим усунути необхідність судового провадження.

Отже, ефективно налагоджена дієва система юридичної допомоги та консультацій забезпечує і гарантує реалізацію громадянами власних прав та свобод, що стосується принципу — права на представництво та допомогу.

У світлі адміністративної реформи, що здійснюється Україною, яка хоч і не є членом Європейського співтовариства, але орієнтує своє законодавство на кращі зразки, є доцільним перейняття позитивного досвіду щодо регулювання цих питань та певних норм, визначених даною Резолюцією, особливо в аспекті консультацій в адміністративно-правовій сфері відносин, а саме:

- держава повинна забезпечувати особам, що перебувають в матеріально-скрутному становищі, можливість отримання необхідної юридичної консультації з усіх питань, які можуть торкатися їх прав та інтересів;

- юридичні консультації надаються безкоштовно або з оплатою суми, яка відповідає фінансовим можливостям особи;

- створення дієвої системи сповіщення про можливість отримання відповідної консультації та інше.

Для реалізації цих положень з теоретичної у практичну площину, на думку автора, необхідно прийняти два нормативно-правових акти: Закон України «Про правову допомогу та юридичну консультацію для матеріально неблагополучних категорій громадян» та Закон України «Про створення консультативних центрів при виконавчих органах влади».

Принцип викладу мотивів полягає в тому, що адміністративний орган зобов’язаний у прийнятому ним рішенні вказувати на мотиви та надавати правове і фактичне обґрунтування його. Сфера застосування цього принципу поширюється на «негативні» рішення, тобто ті, які виступають в ролі правообмежуючого фактора відносно прав та свобод громадян.

Слід зазначити, що така форма його реалізації в країнах Європи має відмінні риси. Наприклад, у Нідерландах, за загальним правилом, адміністративний орган завжди повинен зазначати мотиви свого рішення [78, с.37]. У ФРН письмові або письмово підтверджені адміністративні акти також мають бути письмово обґрунтовані, за винятком випадків, зазначених у законі [47, с.37]. У Франції підхід до вирішення даного питання відмінний, тобто адміністративний орган не зобов’язаний у всіх справах, які він розглядає, здійснювати мотивування рішення, лише щодо випадків, передбачених законом. Це стосується рішень, які за своїм характером є «негативними» або «несприятливими»[79, с.37]. Щодо самого обґрунтування, то воно має бути викладене в обсязі, який дозволить тлумачити правильність рішення з точки зору позицій, зазначених у ньому. Аргументація виступає в ролі призми, проходячи через яку фактичні обставини справи перетворюються у правове рішення, зовнішньою формою вираження якого є безпосередньо адміністративний акт або документ, який доводиться до відома відповідної особи. Мотиви прийнятого рішення можуть викладатись на вимогу або прохання особи, шляхом письмового пояснення у визначений термін, достатній для ознайомлення з обґрунтуванням акта та його оскарженням.

Позитивним досвідом регуляції з цього питання є Законодавство про адміністративну процедуру США. Як приклад, параграф 557 розділу 5 Зводу законів передбачає, що всі рішення установ, прийняті на слуханні або після нього, супроводжувались вмотивованим висновком відносно «всіх суттєвих питань факту, права чи погляду, зазначеного у протоколі»[71]. Для простих справ обґрунтування викладається в короткій формі, де просто перераховуються факти, і закінчується наказом. Щодо складних справ, вслід за назвою та викладенням обставин справи, йде глибоко аргументована думка посадової особи, яка приймає рішення по справі, якщо справа підлягає колегіальному розгляду — рішення виноситься з урахуванням позиції кожної посадової особи, але за певних обставин можливе викладення окремої думки.

Недоліком вищезазначеної норми, яка викладена у параграфі 557 розділу 5 Зводу законів США, на думку автора, є абстрактність вираження понять «проста» і «складна» справа, що вказує на неоднозначне тлумачення і розуміння, тому що на перший погляд проста справа при детальному та глибокому вивченні може виявитися складною. Розв’язок цієї проблеми знаходиться у визначенні певних умов та принципів, яким має відповідати проста або складна справа. Наприклад, якщо рішення у справі стосується прав і свобод громадян, незалежно у «позитивному» чи «негативному» плані, орган, який його приймає, в обов’язковому порядку аргументує і пояснює мотиви саме такого, а не іншого рішення. Подібна позиція передбачена у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України, а саме у ч. 4 ст. 54 зазначено, що мотивувальна частина не складається, якщо:

1. адміністративний орган задовільнив заяву і акт не стосується прав та законних інтересів інших громадян;
2. адміністративний орган приймає велику кількість адміністративних актів однакового виду або в певній стандартизованій формі;
3. в порядку здійснення контрольних повноважень адміністративним органом не виявлено порушень законодавства;
4. в інших випадках, передбачених законодавством [25].

Окремим пунктом або статтею у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України, на переконання автора, необхідно передбачити право особи вимагати отримання мотивів прийнятого рішення, навіть за умови, коли закон дозволяє не складати мотивувальної частини рішення.

Отже, принцип викладу мотивів виступає стрижнем та забезпечувальним фактором гарантій законності прийнятого рішення, адже зобов’язує адміністративний орган інформувати особу не лише про саме рішення, а й про детермінанти його прийняття.

Останнім передбаченим в Резолюції і досить важливим, з огляду на захист прав та свобод громадян в адміністративній процедурі, є принцип зазначення засобів правового захисту.

Суть цього принципу полягає в зобов’язанні адміністративного органу в адміністративному акті зазначати правові засоби його оскарження, тобто для особи, яка не згодна з прийнятим рішенням, зазначається необхідна інформація для подання скарги: орган, правочинний розглядати скаргу, строки для оскарження, порядок подання скарги.

Резолюцією (77)31 «Про захист особи відносно актів адміністративних органів», прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи, передбачене таке поняття принципу зазначення засобів правового захисту: якщо адміністративний акт, наданий у письмовій формі, несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, то в ньому зазначаються звичайні засоби правового захисту проти такого впливу, а також строки для їх використання.

Відразу слід відмітити певні особливості цього визначення, а саме:

1. зазначення правових засобів захисту у адміністративному акті обмежене несприятливою його дією на права і свободи, тобто в актах, які встановлюють сприятливі або позитивні для особи обставини, зникає необхідність відповідного повідомлення;
2. вказівка на правові засоби захисту стосується лише актів, в яких зовнішня форма вираження є письмовою; щодо усних актів, то, незалежно від обставин, це положення не застосовується. Як вказано в коментарі Резолюції щодо даного принципу, це здійснюється з метою уникнення складностей застосування, хоча, на думку автора, є можливим встановлення на законодавчому рівні певної процедури, яка б передбачала порядок повідомлення особі, в «усному» адміністративному акті, про правові засоби захисту;
3. посилання йде на «звичайні правові засоби захисту», тобто цим положенням надається тільки вказівка про необхідність захисту, тому що неможливо охопити одним принципом всі засоби захисту. Визначення конкретних правових засобів захисту віддається на вирішення окремо взятої держави, адже національні правові системи мають свої особливості, притаманні лише їм;
4. також необхідно відмітити посилання на строковість здійснення або реалізації права на оскарження адміністративного акту, тобто одночасно з наданням особі можливості на оскарження, її ставлять у часові рамки. Цим досягається подвійний результат: по-перше, скаржник має достатньо часу для підготовки та подання скарги, але встановлені часові межі дисциплінують його; по-друге, не відбувається надмірне затягування процедури, що дозволяє говорити про практичну реалізацію принципів оперативності та ефективності.

Подібна позиція щодо змістовного наповнення цього принципу, з деякими особливостями, викладена у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України, зокрема в аб.6 ст. 54 передбачено, в акті зазначається порядок набуття ним чинності та порядок і строки його оскарження [25]. У визначенні зазначеного принципу, відповідно до Проекту, не вказуються, в яких актах, сприятливих чи несприятливих для особи, необхідно зазначати відомості про правові засоби захисту. Таке викладення норми, на переконання автора, більш сприяє захисту особи, ніж подібне у Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи, адже адміністративний орган не застрахований від помилки. Також у аб.1 ст. 53 Проекту зазначається, що адміністративні акти приймаються у письмовій формі, якщо інше не передбачає закон [25], тобто зникає необхідність спеціально вказувати на дію цього принципу лише на письмові акти, адже тільки у визначених випадках законом допускається інша форма зовнішнього вираження. Щодо порядку та строків, то вони, відповідно до коментарів Резолюції, безпосередньо передбачені у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України.

Необхідно відмітити також те, що вказаний принцип набуває свого відображення у правових системах, зокрема у законах чи кодексах про адміністративну процедуру інших держав: ФРН, Естонія, Казахстан, Польща тощо.

Отже, встановлення та реалізація принципу зазначення правових засобів забезпечує і гарантує додаткову можливість для громадянина захистити свої права шляхом оскарження положень адміністративного акта, а щодо адміністративного органу — додаткові механізми контролю за його правозастосовницькою діяльністю.

Висновки до другого розділу

Аналіз принципів адміністративно-процедурної діяльності виявив низку як позитивних, так і негативних рис — зокрема однобічність та архаїчність змістовного наповнення принципів законності, ефективності й публічності, а також сучасні тенденції стосовно принципів оперативності та рівності учасників адміністративної процедури.

Головним недоліком того, як принципи адміністративної процедури визначено у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України, є брак належного врахування позитивної ролі дискреційних повноважень — як для дотримання принципу законності у виконавчій діяльності загалом, так і для втілення інших принципів у відповідній сфері. Адже саме цей принцип формує своєрідний фундамент, базис для правильного запровадження у практику решти принципів. Тому поєднання адміністративного розсуду із застосуванням принципів оперативності та ефективності дасть змогу досягти максимального результату в задоволенні учасників адміністративної процедури.

Варто відзначити й позитивні зрушення у напрямі наближення органів виконавчої влади до пересічного громадянина. Свідченням цього є закріплення принципу рівності учасників адміністративної процедури. Це вельми важливо для подальшого реформування управлінської системи та її переорієнтації на фахово-коректний і професійно-ефективний апарат, що надає послуги особі. Інакше кажучи, держава має служити громадянам, а не громадяни — їй.

У контексті останнього твердження про служіння держави громадянам автор пропонує доповнити проект Адміністративно-процедурного кодексу ще одним принципом — координації процедур. Його суть полягає в тому, що результатом процедурної діяльності має стати вираження своєї позиції кількома державними установами ще до видачі громадянину дозволу. Тобто не громадянин, а саме одна з установ, яка керує процедурою, самостійно збирає в інших структурах усі необхідні для прийняття рішення документи та погодження.

Важливим елементом забезпечення права на належне управління є створення дієвих процедур та інституцій для оскарження рішень, дій і бездіяльності адміністративних органів.

Право на оскарження в адміністративному порядку рішень, дій та бездіяльності адміністративних органів має гарантуватися завжди. Згадані вище принципи адміністративної процедури (втручальної та заявної) повинні поширюватися і на процедуру адміністративного оскарження.

Аби задовольнити вимоги щодо неупередженості розгляду скарги в адміністративному порядку та реалізувати принцип ефективності діяльності публічної адміністрації, доцільно створити спеціальні апеляційні органи для розгляду скарг. Такі органи можуть діяти і на дорадчих засадах.

Принципи та правила, викладені у загальному законі про адміністративну процедуру (Адміністративно-процедурний кодекс), повинні пронизувати будь-які інші законодавчі акти, які стосуються відносин між людиною та адміністрацією.

Отже, відносини публічної адміністрації та приватних осіб мають будуватися на таких принципах:

1. верховенства права як пріоритету прав та свобод людини і громадянина;
2. законності як діяльності публічної адміністрації відповідно до повноважень та у порядку, визначеному законом;
3. відкритості й доступності для громадян інформації про діяльність та рішення адміністрації;
4. ефективності та пропорційності як вимоги щодо обмеження адміністративних дій метою, якої необхідно досягти, а також обов’язку адміністрації зважати на наслідки своїх рішень, дій та бездіяльності;
5. оперативності як встановлення та дотримання часових меж для вирішення адміністративних справ;
6. підконтрольності як обов’язкового внутрішнього та зовнішнього, в тому числі судового контролю за діяльністю адміністрації;

Особливу увагу слід приділити процедурним гарантіям захисту прав приватних осіб, до яких належать:

• забезпечення права приватної особи бути вислуханою перед ухваленням адміністративного акта;
• доступ адресата адміністративного акта або зацікавленої особи до матеріалів справи, тобто до інформації;
• допомога і представництво особи у процедурних питаннях (в адміністративній справі);
• обов’язкове мотивування адміністративного акта, а також зазначення засобів правового захисту.

3.1. Адміністративний розсуд: визначення поняття

Згідно зі ст. 1 Конституції, Україна проголошена демократичною, соціальною та правовою державою, а отже, в ній утверджуються й діють засади, які визначають її саме такою.

Серед цих засад виокремлюють:

• розподіл державної влади на законодавчу, виконавчу й судову;
• панування права над законом, оскільки закон здатен мати неправовий характер, що засвідчено численними історичними прикладами;
• існування дієвих механізмів, які гарантують і захищають права та свободи людини й громадянина;
• взаємну відповідальність особи перед державою та держави перед особою;
• дію засади, за якою для громадян „дозволено все, крім прямо забороненого законом”, а для державних органів та їхніх посадових осіб – „дозволено лише те, що прямо передбачено законом”; тобто через ці засади забезпечується пов'язаність і громадян, і державних органів нормою права, та інші.

Для досліджуваного питання остання засада має особливе значення, адже саме нею визначається й здійснюється вся діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування. Повноваження адміністративного органу закріплюються здебільшого в законодавчих актах, які разом зі статусом такого органу встановлюють і порядок (процедуру) реалізації цих повноважень на практиці. Головні цілі адміністративної процедури, тобто порядку діяльності відповідних органів, такі: по-перше, сприяти адміністративним інституціям у виконанні завдань, покладених на них урядом; по-друге, впорядкувати діяльність і систему ухвалення адміністративними установами рішень, аби забезпечити належне й справедливе обслуговування всіх, хто з ними матиме справу [80, с. 20].

Отже, адміністративна процедура – встановлений порядок діяльності щодо розгляду індивідуальних справ – спрямовує реалізацію принципу ефективності так, що адміністративний орган змушений діяти оперативно й цілеспрямовано задля виконання покладених на нього законом функцій та дієво підходити до вирішення звернень громадян. Забезпечити саме таку діяльність покликаний інститут „дискреційних повноважень” або, як його ще називають, „право на вільний (адміністративний) розсуд” органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Водночас із цього приводу лунають і критичні застереження: правозастосовчі органи можуть надмірно зловживати такими повноваженнями й використовувати їх не на користь громадян. На переконання автора, перепоною для подібних порушень мають стати принципи адміністративної діяльності та закон, який регулює ці відносини.

Разом із тим варто зауважити, що посадові особи адміністративних органів не наважуються брати на себе відповідальність щодо питань, урегульованих абстрактними нормами, і віддають перевагу чіткій регламентації, що видно з результатів анкетного опитування [додаток Б].

Так, В. М. Кампо зазначає, що принцип адміністративного права про заборону адміністративного свавілля або дискримінації ґрунтується на нормах чинної Конституції про рівність громадян перед законом та її гарантії (ст. ст. 21, 24). Органи й посадові особи виконавчої влади, виконуючи свої функції та повноваження, повинні однаково ставитися до громадян незалежно від їхньої статі, віку, соціального походження тощо. Цей принцип означає, що адміністративний розсуд цих органів і посадових осіб при вирішенні певних категорій адміністративних справ не може змінюватись, інакше це може призвести до дискримінації окремих осіб. Він вимагає від державної адміністрації керуватися при розгляді та вирішенні справ виключно професійною точкою зору [81, с. 2], тобто через цей принцип ми насаджуємо адміністративному органу відповідну поведінку і змушуємо її дотримуватися.

Закон прямо вказує, які дії орган виконавчої влади або місцевого самоврядування має право вчиняти, а які – ні; недотримання цього нормативу, порушення відповідності породжує негативні правові наслідки для адміністративного органу. Адміністративний розсуд, тобто право самостійно вирішувати й приймати рішення у певних питаннях, визначається законом, що створює правові кордони у діяльності органів, яким надано право власного розсуду.

У радянській науці адміністративного права поняття адміністративного розсуду майже не використовувалося. Мова переважно йшла про підзаконну діяльність органів управління і посадових осіб та зміцнення законності. Це означало їхню жорстку пов'язаність нормами законів і вищестоящих органів [82, с. 62–111].

У німецькому законодавчому дискурсі розсуд означає доцільність, виправданість дій управління в кожному окремому випадку. Якщо орган управління наділений повноваженням застосовувати розсуд, то він керується не лише основоположними та однозначними правовими приписами, а й має певну свободу дій. Таким чином, перед органом управління поставлено мету досягти якомога повнішої справедливості при прийнятті рішення з урахуванням конкретних обставин [83, с. 54–60].

Що ж слід розуміти під поняттям дискреційні повноваження або право на адміністративний розсуд?

Із цього приводу існують різні точки зору. Наприклад, В. І. Ремньов розглядав це поняття як право органу державного управління приймати владні рішення на власний розсуд. Провівши дослідження, він з'ясував, що обсяг дискреційних повноважень зменшується зверху донизу, якщо розглядати органи виконавчої влади в їхньому вертикальному підпорядкуванні [84, с. 51]. Ця тенденція пов'язана з кількісною характеристикою функцій, покладених на адміністративний орган: чим вище місце він займає в управлінській ієрархії, тим більше повноважень виконує, а отже, й необхідність застосування адміністративного розсуду є поширенішою.

Найближче до сучасного розуміння адміністративного розсуду підійшов Ю. Н. Старилов, який розкриває зміст методів у встановленні визначеного порядку дій, у забороні або обмеженні конкретних дій під загрозою санкцій, у наданні можливості вибирати один із варіантів відповідної поведінки, передбачених адміністративно-правовою нормою, у наданні можливості діяти чи не діяти на власний розсуд [85, с. 328–335].

Жак Зіллер зазначає, що присутність такого інституту в законодавстві конкретної держави не свідчить про безконтрольну чи свавільну діяльність адміністрації, а навпаки: існування у всіх країнах розвиненого, складного і тонкого права дискреційної влади є, можливо, найкращим вираженням правової держави. Такий інститут дозволяє диференціювати ситуації залежної компетенції, коли законодавець деякою мірою все передбачив і коли адміністрація цілком могла б покластися на комп'ютери, щоб прийняти рішення, і ситуації – що трапляється найчастіше, – коли адміністрація мусить вирішити, якого саме конкретного смислу надати принципам діяльності чи політичним принципам відносно загального порядку [2, с. 237].

В. Г. Лебединський називав „дискреційним правом” органів управління їхні повноваження вчиняти оперативні дії, необхідні для правильного функціонування даної установи чи підприємства. Він був переконаний, що передбачення такої гнучкості є необхідним [86, с. 134].

На думку Лазарева Б. М., поняття „розсуд” – це термін, який слугує для позначення визначеного законом ступеня оперативної самостійності органу держави у прийнятті рішення про те, вступати чи не вступати в дію в тому чи іншому випадку, у виборі моменту вступу в дію і найбільш доцільного, на переконання органу, рішення питання з декількох допустимих законом варіантів. „Розсуд” у такому розумінні є по суті вольовою стороною проблеми співвідношення доцільності і законності [87, с. 92]. Характеристика „розсуду” в аспекті оперативної самостійності у виборі варіанта дії та моменту вступу в дію, що особливо важливо для ефективної діяльності органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, є цілком прийнятною та доцільною для практичного застосування. Позиція щодо співвідношення законності і доцільності суперечить концепції „правової держави”, адже сам закон є вищою мірою доцільності, і протиставляти зазначені категорії неможливо – це крок назад у безконтрольну та всеохоплюючу діяльність посадових осіб державно-управлінського апарату. Основною ознакою адміністративного розсуду, яка розкриває його внутрішню суть, є визначеність зазначеного поняття законом, тобто він сам вказує, в яких випадках адміністративний орган має право на застосування розсуду, чим встановлює відповідні межі.

Подібної точки зору щодо визначення адміністративного розсуду дотримується Д. М. Чечот, який вказує, що саме поняття „розсуду” передбачає, що відповідний орган або посадова особа діють за власною волею, яка не зв'язана при прийнятті конкретного рішення будь-якою нормою. Закон, з одного боку, уповноважує орган або посадову особу, але, з іншого, не зв'язує здійснену або нездійснену дію з наперед передбаченими умовами, надаючи, таким чином, самому органу або посадовій особі вирішувати питання про здійснення необхідної дії та її зміст [88, с. 68]. Таке розуміння є суперечливим із таких позицій, як позиція Б. М. Лазарева, тобто недопустимо протиставляти доцільність ситуації принципу законності.

Барак А. вважає, що розсуд – це повноваження, надане особам, які володіють владою, вибирати між двома чи більше альтернативами, коли кожна із альтернатив законна [89, с. 13]. Харт Х. і Закс А. запропонували схоже визначення: „Розсуд означає право вибирати між двома чи більше лініями дії, кожна з яких вважається дозволеною” [90, с. 13]. Тобто, на думку вищезгаданих науковців, адміністративний розсуд (свобода) є вибір між двома або декількома варіантами можливої поведінки у реалізації власних повноважень, які не виходять за межі законодавчої визначеності.

За Г. Бребаном, дискреційні повноваження означають свободу адміністрації оцінювати ситуації і приймати щодо них рішення, надають адміністрації простір у здійсненні вибору між вільними рішеннями. Вона вправі діяти або не діяти, а коли діє, то може вибирати один або декілька з можливих варіантів дій [79, с. 192].

Як зазначає вчений, дискреційні повноваження в наш час досить широко застосовуються, наприклад, при просуванні по службі посадової особи чи при визначенні роздрібної ціни в рамках загального ціноутворення, але навіть при формальному існуванні дискреційного права свобода адміністрації наштовхується на цілу низку обмежень та здійснюється в межах законності. Тому говорити про її безконтрольність або всеосяжність є неправильним.

Особливої уваги потребує вивчення та аналіз твердження В. М. Дубовицького, який відносить до адміністративного розсуду вирішення справи адміністративним органом у разі наявності прогалин у праві [91, с. 52]. На думку автора, таке твердження може розглядатися у двовекторній характеристиці:

1) перший вектор полягає у внутрішньому призначенні адміністративного розсуду, який є результатом свідомої, вольової діяльності законодавця у наданні органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, за певних ситуацій, можливості вибирати варіант поведінки із запропонованих законом, на відміну від прогалин, що виступають недоліками у роботі нормотворчого органу, які необхідно усувати, а не шукати методику їх застосування у правореалізаційній діяльності, що намагається зробити Дубовицький, обґрунтовуючи застосування аналогії закону та аналогії права як засобу допомоги при використанні адміністративного розсуду. Він вважає, що це не заважає одне одному: і розсуд, і застосування аналогії існують самостійно та виконують при цьому відповідні ролі, але у взаємозв'язку [91, с. 55]. На переконання автора, ця позиція є неправильною, адже основними причинами виникнення прогалин у законі виступають: по-перше, невміння законодавцем охопити формулюванням нормативного акта всіх життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання; по-друге, постійний розвиток суспільних відносин; по-третє, недоліки юридичної техніки [92, с. 163]. Іншими словами, прогалини у праві – це недоопрацювання законодавця, які у майбутньому мають бути усунуті, незважаючи на те, що певна категорія прогалин визначається як „умисні”, тобто нормотворець свідомо залишив питання відкритим з метою, щоб воно вирішилось через деякий час або щоб його вирішили практичні органи, посилаючись на звичаї, традиції та правозастосувальну практику [93, с. 197; 94, с. 108];

2) другий вектор – це свобода у виборі адміністративним органом, за власним переконанням, можливої поведінки як у адміністративному розсуді, так і у подоланні прогалин, здійснюється ним самостійно, що дозволяє говорити про певний творчий аспект при їх застосуванні. На цьому рівні вони співвідносяться на основі схожості умов застосування та спільності джерела пошуку, яке міститься у площині права, але не взаємодіють, як про це говорить Дубовицький.

Отже, на підставі вищезазначеного ми можемо зробити такі висновки та окреслити основні ознаки адміністративного розсуду:

1) адміністративний розсуд – це право адміністрації на свободу можливої дії;

2) він визначається законодавцем, тобто сфери та можливі варіанти застосування заздалегідь передбачені у законі;

3) забезпечує гнучкість та оперативність діяльності управлінської системи;

4) його застосування регламентується принципами, що виступають абстрактною, нестандартною формою впливу на реалізацію адміністративної процедури з урахуванням державних та приватних інтересів. Щодо цього доцільно звернути увагу на запропонований для прийняття Кодекс доброчесності поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування; його норми можуть виступати додатковими гарантіями, поряд із основними засобами забезпечення, належного виконання посадовими особами власних повноважень.

Належність цих ознак адміністративному розсуду розкриває його внутрішню суть у правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади і місцевого самоврядування та наближає до загальновизнаних світових стандартів.

Враховуючи викладені ознаки адміністративного розсуду як базис, наведемо дефініцію цього поняття, під яким слід розуміти правозастосовчу діяльність адміністративного органу щодо використання можливого варіанта поведінки, визначеного законом, на власний розсуд при вирішенні поставлених перед ним завдань, спираючись при цьому на принципи, що регулюють його діяльність.

3.2. Класифікація адміністративного розсуду

Термін «класифікація» походить від латинських слів classis (розряд) та facio (роблю). Під ним розуміють систему супідрядних понять (класів об'єктів) у межах певної галузі знань чи людської діяльності, яка слугує інструментом для встановлення зв'язків між цими поняттями чи класами об'єктів [95, с.115]. Інакше кажучи, це процес розчленування якогось явища на структурні одиниці чи елементи із визначенням взаємозалежних комунікацій між ними. Така характеристика відображає загальносоціальне призначення поняття «класифікація», незалежно від конкретної науки. Наукова ж класифікація виражає систему законів, притаманних відповідній галузі дійсності.

У правовому (юридичному) аспекті класифікація відображає систему зв'язків, що виникають між галузями законодавства і права, законами та іншими нормативними актами, органами державної влади, галузями юридичної науки й освіти тощо. Інститут адміністративного розсуду не є винятком із цієї характеристики — його можна диференціювати за різними критеріями.

Головним і найпоширенішим чинником, що впливає на поділ адміністративного розсуду в управлінській діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, виступає ступінь нормативної визначеності владних приписів. Адже саме така диференціація дає змогу побачити й виразити суттєві особливості та ознаки «розсуду» загалом.

Як відомо з правової теорії та практики, розрізняють абсолютно та відносно визначені норми права, крім того, простежується тенденція до виокремлення альтернативних норм.

Перші вичерпно окреслюють обставини, з наявністю чи відсутністю яких пов'язується чинність норми, та чітко вказують права й обов'язки учасників відносин, точно визначаючи варіант поведінки; їхня санкція точно зазначає вид і міру юридичної відповідальності за порушення норми права.

Відносно визначені норми не містять достатньо повних даних про обставини дії норми, обмежуючи її умови застосування певною сукупністю формальних вимог; диспозиція подібних норм не наводить істотних ознак поведінки учасників відносин і відомостей про їхні права та обов'язки. Санкція ж визначається шляхом встановлення меж юридичної відповідальності за вчинене правопорушення — від мінімальної до максимальної або виключно до максимальної.

Альтернативна норма містить гіпотезу, в якій зазначається декілька фактичних обставин, за яких починає діяти правило поведінки. Диспозиція характеризується тим, що вказує на кілька правових наслідків, але допускає настання лише одного з них, а санкція передбачає наявність кількох видів юридичної відповідальності, зафіксованих через розділовий сполучник «або», «чи».

Отже, відносно визначені та альтернативні норми надають адміністративному органу певну свободу самостійно визначати обставини дії норми з дотриманням формальних вимог або обирати із запропонованих варіантів, а також вирішувати, якою мірою реалізовувати права та обов'язки.

Таким чином, аналіз розмаїття діяльності адміністративного органу та його правового статусу дозволяє виокремити такі види адміністративного розсуду:

1. Передбачення матеріальною нормою можливого варіанта рішення при її застосуванні адміністративним органом, тобто право вибору (розсуду) залишається за адміністративним органом, наприклад, при накладанні адміністративних стягнень за вчинене правопорушення. До уваги береться низка обставин, які характеризують саме діяння, його суспільну шкідливість, особу правопорушника тощо, що в сукупності дозволяє зробити правильну оцінку і застосувати відповідну санкцію.

Конкретними прикладами можуть слугувати: ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, де порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата її не в повному обсязі, а також інші порушення вимог законодавства про працю тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та громадян — суб'єктів підприємницької діяльності від п'ятнадцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; або ст. 42 — порушення санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм — тягне за собою накладення штрафу на громадян від одного до дванадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб — від шести до двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [96].

Така характеристика адміністративного розсуду має особливість, яка полягає у можливості провести його поділ на два підвиди:

1.1) коли норма права передбачає декілька можливих (альтернативних) варіантів, які реалізуються адміністративним органом на його власний розсуд, залежно від ситуації, що диктує умови. Наприклад, посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

— давати у межах своїх повноважень учасникам будівництва та виробникам будівельних матеріалів, виробів і конструкцій обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушень державних стандартів, норм і правил, а так само технічних умов або затверджених проектних рішень;

— вносити подання відповідним органам про анулювання або зупинення дії ліцензій на право здійснення окремих видів господарської діяльності у будівництві, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону підприємствами, які допускають грубі порушення державних стандартів, норм і правил, а так само вихідних даних, затверджених проектних рішень або місцевих правил забудови населених пунктів [97];

1.2) коли норма права передбачає не чітко визначені альтернативи, а законодавчі рамки окреслені межами «від» і «до». Наприклад, самовільний проїзд у вантажних поїздах, посадка і висадка під час руху поїзда, проїзд на підніжках і дахах вагонів, самовільне без потреби зупинення поїзда, а також підкладання на залізничні колії предметів, які можуть спричинити порушення руху поїздів, — тягнуть за собою накладення штрафу від одного до трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; розміщення в районі аеродрому будь-яких знаків і пристроїв, схожих на маркірувальні знаки і пристрої, прийняті для розпізнання аеродромів, або спалювання піротехнічних виробів без дозволу адміністрації аеропорту, аеродрому, або влаштування об'єктів, які сприяють масовому скупченню птахів, небезпечних для польотів повітряних суден, — тягне за собою накладення штрафу на громадян від трьох до п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб — від чотирьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [96];

1. Наступний вид адміністративного розсуду має місце, коли норма права дозволяє органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування діяти на власний розсуд при реалізації своїх повноважень, тобто адміністративному органу надається право оцінювати той чи інший юридичний факт. Розсуд у такому випадку отримує право на існування в силу такої ознаки права, як нормативність, адже кожна справа наділена індивідуально-конкретними рисами, передбачити і визначити які у статті закону неможливо, тому законотворець дозволяє правозастосувальному органу самостійно оцінювати ситуацію і як результат реалізувати норму права.

Наприклад, право органів щодо надання громадянам певних суб'єктивних прав, а саме: у п. 5 «а» ст. 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» законодавець уповноважує виконавчі комітети місцевих рад вирішувати питання про надання професійним творчим працівникам на пільгових умовах у користування приміщень під майстерні, студії та лабораторії, необхідних для їх творчої діяльності; відповідно до п. 9 «б» ст. 32 зазначеного Закону — вирішувати питання про надання неповнолітнім, студентам, пенсіонерам та інвалідам права на безкоштовне і пільгове користування об'єктами культури, фізкультури і спорту, а також визначення порядку компенсації цим закладам вартості послуг, наданих безкоштовно або на пільгових умовах [98];

1. Ще один вид адміністративного розсуду виражається в оцінці публічних інтересів та тлумаченні оціночних понять, наприклад, «доцільність», «необхідність», «поважні причини» тощо. Норма права містить поняття, які не насичені конкретним змістом, а рішення приймаються за результатами інтерпретації правозастосувальним органом. Правило поведінки в такому разі, вказуючи, наприклад, на публічний інтерес, виражає юридичний факт у формі загальної характеристики, визначеної в гіпотезі. Разом з тим, як зазначає Ткач Г., майже кожен припис містить у собі якусь долю вільного розсуду. Використання у змісті законів виразів: «орган може», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «запобігає» є досить частим [99, с.32]. Тому з певною долею умовності та відносності ми можемо констатувати присутність і необхідність адміністративного розсуду у правових нормах, що направлені на регулювання управлінських відносин.

У ст. 23 Закону України «Про державну службу» зазначається, що граничний вік перебування на державній службі становить 60 років для чоловіків і 55 років для жінок, але у разі необхідності керівник державного органу за погодженням з Начальником Головного управління державної служби при Кабінеті Міністрів України може продовжити термін перебування на державній службі, але не більш як на п'ять років [100]; у ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою [98]; в аб. 3 ст. 17 Закону України «Про звернення громадян» вказано, що скарга на рішення, що оскаржувалось, може бути подана до органу або посадовій особі вищого рівня протягом одного року з моменту його прийняття, але не пізніше одного місяця з часу ознайомлення громадянина з прийнятим рішенням [4]. Скарги, подані з порушенням зазначеного терміну, не розглядаються. Пропущений з поважної причини термін може бути поновлений органом чи посадовою особою, що розглядає скаргу, а також в п. 5 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» зазначено, що у разі пропуску депутатом протягом року більше половини пленарних засідань ради або засідань постійної комісії, невиконання ним без поважних причин рішень і доручень ради та її органів відповідна рада може звернутися до виборців з пропозицією про відкликання такого депутата у встановленому законом порядку [98];

1. Наступний різновид адміністративного розсуду полягає у прийнятті рішення органом виконавчої влади та місцевого самоврядування на основі приписів, що викладені в нормі права в загальному вигляді без вказівки на конкретний факт, за наявності або відсутності якого адміністративний орган зобов'язаний діяти. Подібне формулювання правового припису залишає за правозастосувальним органом можливість для ініціативи.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн [101]; у ст. 2 Закону України «Про центральну виборчу комісію» зазначено, що комісія відповідно до своїх повноважень забезпечує дотримання передбачених Конституцією України та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України. Комісія будує свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, об'єктивності, компетентності, професійності, колегіальності розгляду і вирішення питань, обґрунтованості прийнятих рішень, відкритості і публічності [102];

1. Ще один вид адміністративного розсуду передбачений матеріальною нормою, яка конкретизується органом виконавчої влади та місцевого самоврядування у формі організаційних та матеріально-технічних дій, а не у вигляді адміністративного рішення. Такий вид розсуду досить поширений у країнах з розвинутою системою публічних адміністрацій. Фундаментальним джерелом права для дискреційних повноважень у них виступає норма права, яка встановлює публічні завдання для адміністративних органів, що виконуються за допомогою матеріально-технічної або суспільно-організаційної діяльності і, як зазначає Ткач Г.Й., «спостерігається тенденція до їх розширення» [99, с.33], що свідчить про намагання органів публічної адміністрації за будь-якої нагоди розширити свої можливості у праві приймати рішення на власний розсуд.

Наприклад, позитивним є досвід закордонної діяльності з цього приводу, зокрема, право на вільний розсуд передбачене законодавством Франції, де адміністрація перед прийняттям рішення зобов'язана провести консультації із зацікавленими особами й організаціями. Досить часто для досягнення цієї мети створюються консультативно-дорадчі органи: комісії, ради, комітети, які, як правило, комплектуються зі сторонніх для установи громадян [73, с.93]. Тобто необхідність створення таких органів, порядок їх формування та інші, пов'язані з цими, питання вирішуються, залежно від ситуації, яка ставить конкретні умови та притаманні лише їй обставини, органом публічної адміністрації.

Ще одним прикладом, який потребує аналізу, є досвід Сполучених Штатів Америки, визначений параг. 552 Федерального закону про адміністративну процедуру, в якому для інформування громадськості кожне агенство самостійно приймає рішення та періодично публікує у Федеральному реєстрі:

• опис та адреси своїх центральних та місцевих органів, імена службовців (а у випадку особового складу — його членів) і порядок, згідно з яким громадяни можуть отримувати інформацію, подавати на розгляд документи чи запити, а також отримувати рішення;
• інформацію про загальний напрямок і порядок визначення та впровадження функцій агенства, що передбачає опис характеру і вимог всіх наявних формальних і неформальних процедур;
• правила процедури, опис наявних у роботі форм і вказівок на те, де ці форми можна отримати, а також інформацію про обсяг і зміст усіх письмових матеріалів, звітів чи перевірок;
• матеріальні норми загального застосування, прийняті згідно з установленим законом порядком, а також заяви про загальну політику та тлумачення загального застосування, визначені й прийняті агенством;
• відомості про кожну зміну, перегляд і скасування вищезгаданого [71].

Як приклад, на який потрібно звернути увагу, виступає практика адміністрації США щодо проведення засідань з попереднім публічним оголошенням про них у громадських колах. Відповідно до параг. 552а Федерального закону про адміністративну процедуру США, особи, які належать до колегіального органу, що очолює агенство (адміністрацію або адміністративний орган), можуть спільно вести діяльність, тобто проводити обговорення, які є легітимні, щонайменше при кількох членах окремого агенства, і є необхідними для здійснення певних заходів від імені агенства, якщо таке обговорення визначає або призводить до узгодженого ведення або управління офіційною діяльністю агенства, але не включає обговорення, що вимагаються або дозволяються у визначених законом пунктах [71].

Крім того, кожна стадія засідання агенства, за винятком певних випадків, а саме: коли розкриваються питання, які відповідно до критеріїв, встановлених указом, повинні триматися у таємниці в інтересах національної оборони або зовнішньої політики; стосуються суто внутрішніх правил персоналу та практики агенства; розкривають торгові таємниці, комерційну і фінансову інформацію, отриману від особи, а також закриту та конфіденційну інформацію; тягнуть за собою обвинувачення певної фізичної особи у злочині чи формальне засудження певної особи; розкривають інформацію приватного характеру, коли розголошення буде явно необґрунтованим посяганням на недоторканість приватного життя; розкривають слідчі документи, зібрані з метою правоохоронної діяльності, — інформація, яка зберігається у таких документах у письмовому вигляді, повинна бути відкритою для публічного спостереження. Для цього агенство робить публічне оголошення про час, місце і тему кожного засідання не пізніше ніж за тиждень до проведення засідання незалежно від того, у відкритому чи закритому режимі проводиться засідання; в об'яві також повідомляється ім'я і телефон посадової особи, призначеної агенством надавати на вимогу інформацію про засідання [71].

Отже, на підставі викладеного матеріалу щодо процедури інформування громадськості та процедури проведення засідань за участю громадськості ми можемо оцінити демократичність та відкритість адміністрації США. Одночасно спостерігається наявність вільного розсуду в адміністративного органу у прийнятті самостійного рішення про необхідність і доцільність такої процедури, тобто, залежно від обставин і ситуаційних аргументів, схвалюється власне рішення, тим самим через призму дискреційних повноважень реалізуються постулати правової держави, що є позитивним досвідом для України в реформаційному аспекті.

Наведена класифікація, за ступенем нормативної визначеності владних приписів, є найбільш ґрунтовною в аспекті розкриття внутрішнього змісту адміністративного розсуду, але не єдино можливою. Існують і інші критерії, що заслуговують на увагу. Наприклад, залежно від строковості, тобто коли можливість застосувати розсуд обмежена або не обмежена законодавчо визначеним терміном, а саме згідно з митним законодавством України допущення митницею підприємства до декларування на підставі договору здійснюється шляхом видачі такому підприємству свідоцтва про визнання його як декларанта.

Допущення здійснюється за заявою підприємства тією митницею, в зоні діяльності якої воно знаходиться.

Заява має бути розглянута протягом 15 днів з дня її надходження. Якщо дані заявника виявляються неповними, митниця може подати запит про них до підприємств, банків та фінансових установ, інших державних органів. При цьому строк розгляду заяви не повинен перевищувати одного місяця.

Свідоцтво в разі неприйняття його заявником протягом шести місяців з дня винесення рішення про визнання, а також у разі невиконання функцій декларанта протягом одного року з дня прийняття свідоцтва втрачає силу [103, с.161]. Ст. 20 Закону України «Про звернення громадян» передбачає, що звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, — невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів [4].

Наведені приклади є відображенням одночасно законодавчої визначеності у вигляді встановлення строків «15 днів», «не повинен перевищувати одного місяця», «не більше одного місяця», «не може перевищувати сорока п'яти днів» та права митниці вирішити справу і прийняти рішення у менший термін, ніж це зазначено у законі. Принцип законності при цьому не порушується, отже така диференціація адміністративного розсуду має право на існування.

Залежно від того, на якому просторі поширюється межа адміністративного розсуду, виокремлюють розсуд, що діє на всій території держави, у межах однієї адміністративно-територіальної одиниці або на окремій визначеній частині території. Центральні органи виконавчої влади провадять діяльність, спрямовану на реалізацію повноважень, які однаковою мірою можуть здійснюватися на всій території країни. Приміром, згідно зі ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України: забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування; розробляє і здійснює загальнодержавні програми економічного, науково-технічного, соціального і культурного розвитку України; виконує інші функції, визначені Конституцією та законами України, актами Президента України. Усі ці повноваження постають своєрідною зовнішньою оболонкою внутрішньозмістовної діяльності центрального виконавчого органу, яка втілюється за його власним баченням, себто розсудом, і є типовою для виконання на території всієї республіки. Відтак адміністративний розсуд має таке саме поширення [44].

Ще один приклад, який ілюструє поширення розсуду в межах однієї адміністративно-територіальної одиниці, — це діяльність органів місцевого самоврядування згідно з пунктами 24–29 ст. 26 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”. У них зазначено, що сільські, селищні, міські ради можуть здійснювати заходи щодо встановлення місцевих податків і зборів та розмірів їх ставок у межах, визначених законом; утворення позабюджетних цільових (у тому числі валютних) коштів, затвердження положень про ці кошти; затвердження звітів про використання зазначених коштів; прийняття рішень щодо випуску місцевих позик; прийняття рішень щодо отримання позик з інших місцевих бюджетів та джерел, а також щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету; прийняття рішень щодо надання відповідно до чинного законодавства пільг по місцевих податках і зборах; встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету [98]. Отже, ці органи можуть реалізувати власні повноваження тоді, коли визнають це за доцільне, тобто на власний розсуд, зважаючи на всі ситуаційні аргументи „за” і „проти”.

Розкриваючи адміністративний розсуд, що реалізується на визначеній території, слід насамперед з'ясувати, які саме території наділені таким „прикметником”, тобто мають особливий статус. До таких територій можна віднести:

1. спеціальні (вільні) економічні зони;
2. місто Київ та Севастополь;
3. зони стихійного лиха та екологічних катастроф, приклад — Чорнобильська зона;
4. території, на яких оголошено надзвичайний або воєнний стан тощо.

Особливість цього різновиду розсуду полягає в тому, що він, зазвичай у певних випадках, має тимчасовий характер, тобто діє доти, доки не буде скасовано особливий статус на визначеній території.

Наприклад, згідно з абз. 4 ст. 9 Закону України „Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон”, орган господарського розвитку й управління та суб'єкти економічної діяльності спеціальної (вільної) економічної зони є самостійними у здійсненні своєї діяльності стосовно органів державного управління України, за винятками, передбаченими законодавчими актами України. Це проявляється в п. 1 абз. 2 ст. 10 названого Закону, де зазначено, що до виняткової компетенції органу господарського розвитку в межах функціонування спеціальної (вільної) економічної зони належить визначення перспективних напрямів розвитку спеціальної (вільної) економічної зони, тобто реалізує дане повноваження на власний розсуд [104].

Статус міста-столиці Києва визначений відповідним Законом України „Про столицю України — місто-герой Київ”, де в ст. 22 вказується, що у зв'язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають додаткові права, а саме: придбавати у власність жилі і нежилі приміщення, адміністративні, виробничі та інші об'єкти, що належать до інших форм власності, якщо вони необхідні для здійснення містом столичних функцій; встановлювати порядок утримання та експлуатації об'єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів; встановлювати умови і розміри компенсаційних виплат відповідних органів, організацій і громадян, що не входять до складу територіальної громади міста, на покриття витрат, пов'язаних з використанням міської інфраструктури; здійснювати управління об'єктами державної власності, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, а також частками (акціями, паями) акціонерних товариств, розташованих у місті Києві, які передаються до сфери управління Київської міської державної адміністрації у встановленому порядку та інші [105].

Виходячи з того, що права — це вид і міра дозволеної або можливої поведінки, яку суб'єкт правозастосування вправі реалізовувати за власним переконанням, Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація самостійно вирішують доцільність та необхідність їх застосування.

Залежно від форми діяльності органу державного управління виокремлюють адміністративний розсуд у правотворчій (встановлення норм права), правозастосовчій, організаційній та матеріально-технічній діяльності.

Встановлення норм права або видання нормативних актів управління, за Ю. П. Битяком, є особливою формою діяльності органів виконавчої влади, яка передбачає розпорядчу діяльність, спрямовану на виконання закону шляхом встановлення певних правил у сфері державного управління [106, с. 123].

Такої ж позиції щодо визначення вказаної форми дотримується і Колпаков В. К., який вбачає основне призначення цієї форми управлінської діяльності у виконанні наказів, законів, а також інших державно-владних приписів, для реалізації яких потрібні додаткові положення нормативного характеру [36, с. 213].

Інакше кажучи, це діяльність органів виконавчої влади щодо конкретизації та деталізації норм законодавчих актів, що направлені на регулювання адміністративно-правових відносин. Результатом цієї діяльності є видання нормативного акта управління, яким установлюються відповідні правила належної або можливої поведінки у сфері державного управління, які розраховані на кількаразове застосування і мають типовий, модельний характер [23, с. 104].

Наприклад, у п. 6 Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України зазначено, що міністерство в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази, організовує і контролює їх виконання, рішення яких у випадках, передбачених законодавством, є обов'язковими для виконання центральними та місцевими органами державної виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, представницькими органами, підприємствами, установами й організаціями незалежно від форм власності та громадянами. Окрім того, міністерство у разі потреби видає разом з іншими центральними та місцевими органами державної виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та представницькими органами спільні акти [107].

На основі наведеного прикладу ми можемо спостерігати наявність власного розсуду, який полягає у визначенні міністерством „потреби” видання спільного акта з іншими центральними та місцевими органами державної виконавчої влади.

Крім цього, якщо проаналізувати провадження з відпрацювання та ухвалення нормативних актів управління, то принаймні на одній стадії зазначеного провадження ми можемо відразу кваліфікувати наявність власного розсуду в адміністративного органу, а саме на стадії встановлення необхідності та доцільності ухвалення адміністративного акта, тобто орган державної влади сам оцінює та визначає, коли нормативно-правовий акт потребує конкретизації та пояснень щодо його застосування.

Аналогічні норми та подібні позиції щодо наявності адміністративного розсуду містяться в положеннях, якими регулюється діяльність конкретних міністерств, комітетів, відомств, адже цим шляхом забезпечується для них можливість активно впливати (керувати) у рамках вимог законів на підвідомчі сфери (громадські відносини) [36, с. 214].

Видання індивідуальних (ненормативних) актів управління має схожі характеристики з нормативним, але не тотожні. Відмінність такої форми управлінської діяльності полягає у тому, що індивідуальні акти направлені на встановлення, зміну та припинення конкретних адміністративних правовідносин і стосуються конкретних осіб, їх прав та обов'язків.

Як зазначає Гладун З. С., індивідуальні акти видаються для вирішення конкретних управлінських справ, стосуються конкретних дій, фактів, адресуються конкретним виконавцям, ґрунтуються на нормативних актах і є одноразовими, оскільки вичерпуються одноразовим використанням [108, с. 100]. Їх кількість та динаміка застосування у виконавчо-розпорядчій діяльності органів державного управління не підлягають жодному обрахуванню.

Прикладами таких актів виступають видачі дозволів на носіння зброї, на полювання, на керування транспортним засобом тощо; накази про призначення та звільнення з посади, про надання відпустки, пільг, про розгляд скарг громадян, постанови про вирішення справ про адміністративні правопорушення, прийняття рішення про реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності, об'єднань громадян тощо.

Власний (адміністративний) розсуд органів виконавчої влади та місцевого самоврядування проявляється у процесі прийняття рішення та видання індивідуального акта застосування. Наприклад, відповідно до абз. 3 ст. 15 Закону України „Про об'єднання громадян” заява про реєстрацію розглядається в двомісячний строк з дня надходження документів. У необхідних випадках орган, який здійснює реєстрацію, проводить перевірку відомостей, зазначених у поданих документах. Рішення про реєстрацію або відмову в ній заявнику повідомляється письмово в 10-денний строк. Іншими словами, рішення про реєстрацію залежить від дотримання визначеної законом процедури та „якості” поданих заявником документів: реєструючий орган, оцінивши їх на відповідність „букві закону”, приймає відповідне рішення. Або в процесі здійснення інших юридично значущих дій, наприклад, в абз. 2 ст. 25 названого Закону органи, що проводять легалізацію об'єднань громадян, здійснюють контроль за додержанням ними положень статуту. Представники цих органів мають право бути присутніми на заходах, що проводяться об'єднаннями громадян, вимагати необхідні документи, одержувати пояснення [65].

Наступною формою управлінської діяльності, що за своєю суттю спрямована на забезпечення злагодженої, чіткої та ефективної роботи апарату управління, є здійснення організаційних дій. Результати цих дій, як правило, не породжують, не змінюють і не припиняють правовідносин, а також не створюють юридично значущих наслідків, але мають внутрішньоапаратне значення. Прикладами таких є: проведення конференцій, семінарів, нарад, зборів, здійснення роз'яснювальної роботи щодо правильного застосування нормативно-правових актів, проведення інспектування, розробка програм та планів щодо впровадження новітніх досягнень науки та техніки тощо.

На законодавчому рівні процедура проведення організаційних дій не регламентована, тобто зовнішня форма вираження їх є довільною, також доцільність і необхідність їх здійснення вирішується безпосередньо органом управління при розв'язанні конкретної проблеми або питання, на власний розсуд.

Наприклад, ст. 30 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” зазначає, що:

1. Уповноважений орган має право здійснювати в межах своєї компетенції інспектування фінансових установ, а також їх споріднених та афілійованих осіб.

2. Періодичність інспектування встановлюється Уповноваженим органом залежно від типу фінансової установи.

3. Для проведення інспекції Уповноважений орган може залучати зовнішніх експертів, які мають відповідну кваліфікацію.

4. Уповноважений орган може досліджувати дані про клієнта фінансової установи тільки з метою виконання завдань нагляду.

5. Для проведення інспекції особа, яка наділена Уповноваженим органом повноваженнями здійснювати інспекцію за місцем знаходження юридичної особи, що перевіряється (далі — уповноважена особа), має право запрошувати посадових осіб цієї юридичної особи для надання пояснень та вимагати надання необхідної інформації та документів [109].

Ще однією формою управлінської діяльності є виконання матеріально-технічних операцій. Як вказує Ведерніков Ю. А., зазначені операції мають допоміжний характер в управлінській діяльності (робота з інформацією, ведення діловодства) [110, с. 25].

Ці дії здійснюються, як і організаційні, на юридичній основі, але не спрямовані на досягнення юридичного результату, мають допоміжний (технічний, господарський) характер. Виконують їх, як правило, не управлінські працівники, а обслуговуючий персонал, який забезпечує нормальне функціонування всіх інших форм управлінської діяльності, у цьому полягає основне їх призначення.

Найбільш повну та ґрунтовну класифікацію матеріально-технічних операцій провів Битяк Ю. П., до яких він відносить:

1. діловодські;
2. безпосереднє виконання приписів правових актів, якщо воно має матеріальний (технічний) характер;
3. реєстраційні, що мають самостійне значення;
4. статистичні;
5. інформаційно-довідкові;
6. по систематизації матеріалів, у тому числі правових актів;
7. інформаційно-технологічні [106, с. 126].

Особливістю такого виду операцій є те, що їх неможливо цілком відрегулювати на законодавчому рівні і в цьому немає потреби, адже їх значимість у правовому аспекті не підлягає порівнянню з попередніми формами управлінської діяльності. Але з практичного боку матеріально-технічні операції відіграють важливу роль для забезпечення ефективної роботи управлінського апарату. Це розробка програм, проведення нарад, контроль роз'яснення стосовно тих чи інших заходів, забезпечення поєднання колегіальності та єдиноначалля, вивчення та узагальнення досвіду роботи, підбір кадрів та ін. Організаційна робота внутрішньо і зовні органу — його найважливіша та найбільш об'ємна функція [111, с. 65]. Тому надмірна зарегульованість, на думку автора, буде виступати гальмівним детермінантом процесу реалізації такого виду операцій, а вихід з подібної ситуації полягає у наданні відповідному персоналу права самостійно вирішувати, в рамках показника законності, необхідність і доцільність застосування у конкретній ситуації певних дій, які характеризуються як матеріально-технічні операції.

Наприклад, відповідно до Інструкції з діловодства за зверненнями громадян в органах державної влади і місцевого самоврядування, об'єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, в засобах масової інформації зазначено, що автоматизована реєстрація обліку особистого прийому громадян шляхом прямого введення в персональний комп'ютер здійснюється за допомогою таких елементів: дата прийому, хто приймає; прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи, категорія (соціальний стан) заявника; порушені питання — короткий зміст, індекси; кому доручено розгляд, зміст доручення, термін виконання, прийняті рішення, дата одержання відповіді.

Склад зазначених елементів за необхідності може бути доповнений (розписка виконавця в одержанні документа, хід виконання тощо). Порядок розміщення елементів у разі проведення автоматизованої реєстрації може визначатись організацією.

У процесі автоматизованої реєстрації формується банк реєстраційних даних. Автоматизовані банки даних забезпечують користувача інформацією про всі документи і їх місцезнаходження за допомогою виведення інформації на екран комп'ютера, а у разі потреби — на принтер [112].

Отже, проведені класифікації адміністративного розсуду відображають його змістовні характеристики в аспекті функціонального призначення і сприяють глибшому, ґрунтовнішому та всесторонньому вивченню цього питання, але зазначені критерії диференціації дискреційних повноважень не є вичерпні, існують і інші, які автор пропонує досліджувати з метою формування науково-теоретичної бази.

3.3. Причини наявності адміністративного розсуду

Щоб наочніше уявити цю характеристику, варто звернутися до прикладів із законодавства давніх держав (Рим — Закони XII таблиць; Вавилон — Закони царя Хаммурапі; Київська Русь — Руська Правда та інші правові джерела). У них системність викладення норм простежувалася лише за сферами (у сучасному розумінні — за галузями) регуляторного впливу, а саме:

• зобов'язальне право;
• шлюбно-сімейне право;
• кримінальне право;
• спадкове право;
• судове провадження.

Узагальнюючих взаємозв'язків у межах самої галузі вони не мали, що свідчить про слабку присутність системоутворюючого чинника. Пояснення цьому — незначна кількість суспільних відносин, які потребували правового регулювання.

Подальший поступ держав зумовив відповідну реакцію щодо ускладнення суспільних відносин. Право як універсальний регулятор із такими ознаками, як нормативність, формальна визначеність, гарантованість, що перебувають у діалектичній єдності, перейшло від казуальності до абстрактної моделі, закладеної в норму права. Це досить легко простежити в кримінальному та адміністративному праві (у контексті правопорушень) на прикладі складу злочину або проступку. Зокрема, Колпаков В.К. зазначає, що склад адміністративного правопорушення — це абстрактний опис діяння (події, факту, явища). Такий опис фіксує в законі найбільш типові, найчастіше вживані, характерні ознаки проступку. Це опис ще не вчиненого, а лише передбачуваного або можливого діяння.

Далі він наголошує, що реальність значно повніша, яскравіша, життєвіша, ніж його абстракція, тобто склад, і щоб виявити, чи є те чи інше діяння правопорушенням, його необхідно сполучити та порівняти з цією абстракцією [50, с.252].

Коваль Л.В. під поняттям «складу адміністративного проступку» розуміє сукупність ознак, що утворюють діяння [50, с. 133].

Отже, наведені твердження чітко ілюструють різницю між абстрактною моделлю поведінки та фактичним діянням. Подібні принципи теоретико-практичного співвідношення закладені також при визначенні компетенції посадових осіб державного управління, де норма права, як вказує Дубовицький В.М., не містить посилання на конкретний факт, за наявності якого адміністрація повинна діяти і застосовувати конкретне, точно визначене в адміністративній нормі правило поведінки, а встановлює лише рамки для ініціативи адміністрації [91, с.60].

Таким чином, першою причиною, яка викликає практичну необхідність запровадження інституту адміністративного розсуду у діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, є динаміка розвитку та значне ускладнення суспільних відносин, які потребують правової регуляції, і як наслідок — поява не індивідуально-конкретизованих, а абстрактних правил поведінки. Змістовне наповнення їх відбувається у процесі застосування адміністративним органом норми права.

Як приклад візьмемо Закон України «Про звернення громадян». Відповідно до названого Закону правовий статус адміністративного органу включає елементи власного розсуду, що найбільш виразно проявляється на стадії розгляду та ухвалення рішення. Наприклад, у ч. 2 ст. 19 названого Закону зазначено, що у разі необхідності та за наявності можливостей розгляд звернень громадян покладається на посадову особу чи підрозділ службового апарату, спеціально уповноважених здійснювати цю роботу, в межах бюджетних асигнувань; ст. 20 того ж Закону передбачено, що звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, — невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів [4].

Цей приклад відображає адміністративний розсуд через категорії «необхідність», «наявність можливостей», «встановлення необхідного терміну», на які одночасно встановлюються законодавчі обмеження у вигляді: «в межах бюджетних асигнувань»; «не може перевищувати сорока п'яти днів». Тобто поняття, які виражають право на розсуд адміністративного органу, наповнюються змістом у процесі їх реалізації, але така діяльність має відповідні законодавчо встановлені рамки.

Іншою причиною, що спонукає до запровадження інституту адміністративного розсуду, виступає безпосередньо методика управлінської діяльності, яка постійно перебуває в динаміці.

Тищенко М.М. зазначає, що навести вичерпний перелік неюрисдикційних (позитивних) проваджень неможливо. Адже цей перелік настільки динамічний, наскільки рухлива і непередбачувана сама практика управління в різних сферах суспільного розвитку [113, с. 491]. Іншими словами, кількість проваджень настільки велика, що придумати єдину формулу (методику) управління для всіх неможливо.

Також необхідно врахувати чинник науково-технічного прогресу, який повсякденно вносить корективи в практику управлінської діяльності, виключаючи при цьому застарілі, архаїчні методи управління.

Показником подібних коректив чи змін є комп'ютеризація управлінської системи, що, по-перше, значно полегшує саму процедуру її виконання, по-друге, робить можливою реформацію управлінської методики. Як приклад та наслідок подібного руху виступає затвердження постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 р. Порядку застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності.

Отже, поєднання результатів науково-технічного прогресу, постійне вдосконалення та зміна управлінських методів на його основі вимагають забезпечення практичних виконавців інструментарієм власної ініціативи (розсуду) у діяльності адміністративних органів, процес впровадження якого є індикатором прогресивності, ефективності та оперативності системи управління.

Крім того, високий рівень нормативних узагальнень як результат складності регулювання всіх аспектів суспільних відносин привів до появи, поряд із традиційними, конкретними дозвільними, зобов'язальними та заборонними нормами спеціалізованих (нетипових), які широко використовуються у правовій практиці.

Розрізняють такі спеціалізовані норми:

Загальнозакріпні норми, або норми-засади

Установчі норми, або норми-принципи

Прогностичні норми, або норми-цілі

Декларативні норми, або норми-оголошення

Дефінітивні норми, або норми-дефініції

Хоча деякі автори з-поміж спеціалізованих норм виділяють норми-презумпції, що закріплюють припущення щодо певного юридичного стану; норми-строки, що вказують на настання певних юридичних наслідків; норми-преюдиції, які виключають будь-яке оспорення існування вже доведеного факту, закріпленого у юридичному акті; норми-конструкції, що узагальнюють складні за своїм складом юридичні явища [114, с. 286-287]. До перших, загальнозакріпних, належать норми, які закріплюють засади конституційного ладу держави, основи соціально-економічного, політичного, державного життя, взаємовідносини держави і особистості, форми власності та ін. [115, с.96]. Також цей вид норм пов'язаний із процесом визначення певних інститутів як загальнохарактерних для всієї галузі права. Наприклад, новоприйнятий Цивільний кодекс України поділяється на шість книг, одна з яких називається «Загальні положення», до якої належать такі інститути: суб'єкти та об'єкти цивільних правовідносин, поняття правочину та представництва, строки, терміни і позовна давність, а також основні положення про підстави виникнення і здійснення цивільних прав та обов'язків, їх захист. Подібна характеристика відповідає кожній галузі права, незважаючи на теоретичне недоопрацювання та практичне формування подібних положень у деяких з них.

Установчі норми, або норми-принципи — це норми, у яких відображаються настанови загальнодекларативного характеру, що за своєю суттю використовуються у всіх або майже всіх інститутах або нормах галузей права. За допомогою цих норм формується лінія поведінки для всіх суб'єктів правовідносин в їх діяльності незалежно від статусу — державна чи громадська організація або пересічний громадянин.

За словами Дубовицького В.М., у даних нормах, на відміну від традиційних норм-правил, відсутній конкретизуючий характер державного впливу і переважає інформаційно-оціночний момент над імперативним. Такі правові настанови не володіють також внутрішньою логічною структурою і відповідним регулюючим значенням [91, с. 61]. Прикладом подібної норми може бути ст.3 Конституції України, в якій зазначається: «Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю» або ст.15 КУ, яка передбачає, що: «Суспільне життя в Україні ґрунтується на засадах політичної, економічної та ідеологічної багатоманітності та жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов'язкова» [44].

Аналізуючи наведені приклади, ми можемо стверджувати, що установча норма встановлює лише фундаментальний орієнтир для правотворчої та правозастосувальної сфери, без зазначення конкретного правила поведінки.

Прогностичні норми (норми-цілі) — це певні напрямки перспективної діяльності, які виступають орієнтирами для її майбутньої реалізації. Скакун О.Ф. визначає їх як норми-еталони, які дозволяють установити відповідність цілей і засобів конкретних правових розпоряджень об'єктивним закономірностям суспільного розвитку [39, с. 283].

Відмінність установчої норми від прогностичної, тобто принципу від цілі, полягає в тому, що перших ми зобов'язані дотримуватися (не порушувати основоположні начала), щодо інших — зобов'язані виконувати, а саме реалізовувати для досягнення відповідного результату через поставлену мету.

Такий вид спеціалізованих (нетипових) норм, як декларативні, тобто норми-оголошення, які містять положення програмного характеру, несуть в собі певний генотип закладеної інформації, яка потребує змістовного наповнення шляхом проведення нормотворчої роботи. Така необхідність обумовлена потребою реалізації відповідної програми, що існує у вигляді обов'язкової для виконання правової вимоги.

Прикладом подібної норми є ст. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», яка передбачає, що головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки [116].

Інші види нетипових норм, а саме дефінітивні, тобто норми-визначення, що наводять поняття правових категорій, а також оперативні, або норми-інструменти, що зазначають встановлення, припинення, зміну дати вступу нормативно-правового акта в силу, та колізійні, які забезпечують можливість звільнення правотворчих органів від необхідності прийняття спеціальних нормативних актів з метою ліквідації правових протиріч [117, с. 383] — не відіграють достатнього причинно-наслідкового значення для формування інституту адміністративного (власного) розсуду, оскільки несуть в своєму змісті конкретизовані для застосування правила поведінки.

Основною характерною ознакою спеціалізованих (нетипових) норм є абстрактність їх формулювання, за винятком трьох зазначених, що вказує на те, що вони містять правила поведінки загального характеру без конкретизації умов та порядку реалізації, внаслідок чого органи державної влади, які їх застосовують, діють певним чином з використанням інституту власного розсуду.

Обумовленість появи саме такого виду норм пов'язана з динамікою наукового та суспільного прогресу, який не обмежується вже наявними досягненнями об'єктивної дійсності. Адже кожен щабель генезису будується на фундаменті вже отриманих і апробованих практикою результатів, тому подібні норми виступають в ролі допоміжних або проміжних етапів, які в майбутньому зміняться чи доповняться новими.

Наступною причиною запровадження власного (адміністративного) розсуду виступає логічна обмеженість формалізації приписів правої норми.

Для того щоб заглибитися в суть цієї проблеми, доцільно з'ясувати, що включається в зміст поняття формалізації та логічної обмеженості як із загальнонаукової, так і з правової точки зору.

Формалізація — це представлення будь-якої змістової галузі (суджень, доказів, процедур класифікації, пошуку інформаційно наукових теорій) у вигляді формальної системи або обчислення. Формалізація здійснюється на базі відповідних абстракцій, ідеалізації та штучних символічних мов [118, с. 540]. Згадана категорія передбачає посилення ролі формальної логіки, під якою ми розуміємо (грецькою logike) науку про правильні способи мислення, що поділяється на три основні аспекти існування: онтологічний — «логіка речей», тобто необхідний зв'язок явищ об'єктивного світу (Демокріт); гносеологічний — «логіка знання», тобто необхідний зв'язок понять, через які пізнається «сутність і істина» (Платон) і доказовий, або логічний, тобто необхідний зв'язок суджень (висловлювань) в мисленні (умовиводах), примусова переконливість яких випливає тільки із форми цього зв'язку безвідносно до того, виражають ці судження «сутність і істину» чи ні (Аристотель) [118, с.595].

Отже, у третьому аспекті розумінні поняття «логіки» відбувається кореляційний зв'язок із поняттям «формалізації», на основі якого наша аргументація, викладена у відповідній формі, узгоджуються з логічним правилами, засвоєними завдяки набутій можливості правильно мислити.

Правовий аспект цього поняття полягає у підготовці відповідними органами нормативно-правових актів, а також підзаконних нормативних актів та викладу юридичних норм з дотриманням правил логічної формалізації, адже логічна послідовність та взаємна пов'язаність елементів структури забезпечують правильність і однозначність розуміння, що свідчить про вищий рівень юридичної техніки.

Обмеженість процедури логічної формалізації полягає в складності та великому спектрі суспільних відносин, які потребують правової регламентації, і які необхідно відобразити через призму статті закону. Вказана причина також виступає підґрунтям для причини гносеологічного порядку, яка полягає у неможливості пізнання та достовірного визначення всіх процесів та явищ, що відбуваються та існують у суспільному житті, тому правова модель відносин будується у вигляді абстракції, яка залишає певні аспекти на вирішення правозастосувального органу, тобто ми говоримо про наявність власного (адміністративного) розсуду, як необхідності, що дозволяє вирішити ряд проблем.

Ще однією причиною наявності у діях адміністративного органу власного розсуду є велика кількість правових актів, які за своєю суттю впливають на такий самий предмет регулювання. Іноді такий вплив проявляється у суперечності та протиріччі норм правових актів, які мають однакову правову силу і діють нарівні. В такому разі єдиним виходом з правового казусу є застосування адміністративного розсуду, доки проблема не буде усунута законотворчим органом, адже ефективність управлінської діяльності, за певних ситуацій, визначається її оперативністю.

Не менш значною причиною присутності в управлінській діяльності адміністративного розсуду є велика кількість оціночних категорій, таких як: доцільність, наприклад, відповідно до ч.3 ст. 15 Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу» доцільність реорганізації та ліквідації бібліотек, що є у державній та комунальній власності, визначається відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за погодженням із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері культури [119]; необхідність, наприклад, в п. 1 ст. 48 Закону України «Про землеустрій» зазначено, що з метою урахування громадських інтересів при здійсненні землеустрою органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень інформують у разі необхідності населення через засоби масової інформації про заходи, передбачені землеустроєм [120]; особи, які потребують піклування, наприклад, відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації» поліпшення матеріального становища набувачів благодійної допомоги, сприяння соціальній реабілітації малозабезпечених, безробітних, інвалідів, інших осіб, які потребують піклування, а також подання допомоги особам, які через свої фізичні або інші вади обмежені в реалізації своїх прав і законних інтересів [121]; поважні причини, наприклад, після відкриття виконавчого провадження по виконавчому документу, який зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець визначає йому строк добровільного виконання рішення.

У разі невиконання без поважних причин цих вимог державний виконавець застосовує до боржника штрафні санкції чи інші заходи, передбачені законодавством, і призначає новий строк виконання. Якщо після цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій [122]; суспільні потреби, наприклад, ч.1 ст.149 Земельного кодексу України зазначено, що земельні ділянки, надані у постійне користування із земель державної та комунальної власності, можуть вилучатися для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування та інше [33].

Наведені приклади ілюструють досить інтенсивне використання оціночних категорій у процесі регулювання суспільних відносин нормою права, що веде до прямої необхідності застосування власного (адміністративного) розсуду. Хоча існує тенденція вичерпного регулювання правовідносин в нормативно-правових актах, але, на думку автора, це спричинить лише негативні прояви у правозастосувальній діяльності, пов'язані з надмірною зарегульованістю і як наслідок — неузгодженість законодавчої процедури з практикою суспільного життя.

Крім причин об'єктивного характеру, які виступають в ролі «суспільного подразника», певного стимулу для формування та запровадження інституту власного (адміністративного) розсуду, існують також суб'єктивні причини, пов'язані з творчим підходом (активністю) до виконання покладених на особу повноважень та з проявами ініціативи у процесі управлінської діяльності.

Як зазначає Дубовицький В.М., якби кожний крок органів був пов'язаний з настанням наперед визначених конкретних юридичних фактів, то ці органи були б неспроможними активно впливати на процеси, що проходять в житті [91, с. 65].

Інакше кажучи, сама управлінська діяльність ставить нас перед фактом необхідності та доцільності застосування права органами виконавчої влади та місцевого самоврядування на прояви власної ініціативності у вирішенні певного спектра питань.

Управлінська виконавчо-розпорядча діяльність, яку здійснюють органи управління, реалізується у двох формах: правовій, що охоплює встановлення та застосування норм права, та неправовій, яка не має юридичного значення. Різниця між цими формами визначається їхнім відношенням до права, оскільки неправові форми діяльності не вимагають жорсткої юридичної регламентації.

Щоб осягнути причинність і залежність формування розсуду від форм управлінської діяльності, слід проаналізувати та заглибитися у внутрішній зміст цих понять.

За Атаманчуком Г.В., форми управлінської діяльності — це зовнішні, постійно і типізовано фіксовані прояви практичної активності органів державної влади чи органів місцевого самоврядування з формування і реалізації управлінських цілей і функцій та забезпечення їхньої власної життєдіяльності [123, с.244], тобто зовнішня форма вираження реалізації управлінської процедури. Як зазначалося вище, вони поділяються на правові та неправові (організаційні):

• правові форми управлінської діяльності використовуються при реалізації та фіксації адміністративними органами юридично значущих дій, які виконуються у процесі прийняття відповідних рішень. Сутність зазначеної форми полягає в її правовій обумовленості, тобто закон чітко визначає зміст та межі цієї діяльності, відступ від яких веде до порушення принципу законності, адже органи виконавчої влади та місцевого самоврядування діють відповідно до правила „дозволено лише те, що прямо передбачено законом”. Як зазначає Атаманчук Г.В., тут важливо, щоб основні управлінські дії, операції, оціночні прогнози, експертизи, статистичні узагальнення, інформаційні відомості, соціологічні дані, законодавчі норми і інші матеріали, що міститься в основі управлінських рішень, були чітко документованими, тобто представлені у відповідній правовій формі [123, с. 244];
• неправові або організаційні форми управлінської діяльності, зі слів Мельника, пов'язані зі здійсненням певних колективних або індивідуальних дій (оперативно-організаційних і матеріально-технічних операцій), їх можна охарактеризувати як способи вільного колективного пошуку оптимального варіанта вирішення якоїсь управлінської проблеми [124, с.102]. Такого типу форма є протилежною правовій з точки зору інтенсивності правового втручання щодо регулювання управлінських відносин. Організаційна форма передбачає різні аспекти і підходи, обговорення і дискусії, компроміси і узгодження. Тут на рівних умовах повинні пропонуватися ідеї, вводитися різнобічні знання, співвідноситися альтернативи. Тим самим організаційні форми дозволяють вирішити принаймні дві задачі: проведення „мозкової атаки” на важку, особливо спірну управлінську проблему і знаходження в процесі її вирішення компромісу та узгодження можливих управлінських рішень і дій [124, с.246].

Отже, застосовуючи метод зіставлення цих форм управлінської діяльності, можна говорити про наявність певної тенденції, яка вказує на те, що для неправових (організаційних) форм є характерною менш значна регулятивна жорсткість з боку закону, тобто ряд питань вирішуються безпосередньо правозастосовчими органами в процесі практичного функціонування. Наприклад, процедура проведення нарад, конференцій, семінарів, порядок обговорення питань на них тощо. Саме в такому сенсі і реалізуються дискреційні повноваження (адміністративний розсуд) органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, тобто вони мають можливість самостійно приймати рішення і втілювати їх у „життя”.

Таким чином, підбиття підсумків щодо наявності причин формування власного (адміністративного) розсуду в управлінській діяльності адміністративних органів дозволяє навести ряд висновків: по-перше, багатогранність виконавчо-розпорядчих процедур змушує вдаватись до пошуку альтернативних джерел регулювання відповідних відносин таких, що суперечать нормативності як основній ознаці права; по-друге, причини наявності розсуду, які умовно можна поділити на дві групи:

• позитивні причини, до яких відносять: 1) динаміку розвитку та значне ускладнення суспільних відносин, які потребують правової регуляції; 2) безпосередню методику управлінської діяльності, яка весь час перебуває в динаміці; 3) поєднання результатів науково-технічного прогресу, постійне вдосконалення та зміна управлінських методів на його основі; 4) присутність у правовій практиці та теорії спеціалізованих (нетипових) норм права; 5) логічну обмеженість формалізації приписів правої норми; 6) велику кількість оціночних категорій; 7) творчий підхід (активність) до виконання покладених на особу повноважень та проявами ініціативи в процесі управлінської діяльності; 8) неправова (організаційна) форма управлінської діяльності та інше;
• негативні причини – 1) велика кількість правових актів, які за своєю суттю впливають на такий же самий предмет регулювання; 2) наявність застарілих та суперечних правових норм; 3) слабка кодифікація адміністративного законодавства; 4) низький рівень правової культури працівників апарату управління; 5) недосконале викладення правових категорій в аспекті використання його стилю, мови та інше, що має важливе значення.

Подібна диференціація причин адміністративного розсуду відіграє вагому роль з огляду на реформування управлінської системи та дозволяє:

1. визначити недоліки в роботі системи управління;
2. усунути негативні причини виникнення адміністративного розсуду в діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування;
3. виробити відмінні підходи та визначитися з методикою щодо запровадження інституту адміністративного розсуду залежно від причин, які диктують таку необхідність, тобто, здійснюючи аналіз окремо взятої позитивної причини його виникнення, вирішувати питання чи доцільно вводити цей інститут, базуючись на аргументах відповідної причини;
4. забезпечити роботу апарату управління відповідно до принципів оперативності та ефективності її реалізації.

3.4. Принципи та межі адміністративного розсуду

Вивчення принципів будь-якої галузі, підгалузі чи науки загалом має суттєве значення, оскільки вони є фундаментальними та пов'язаними з кожним теоретичним і практичним аспектом наукової діяльності. Адже принципи виступають основоположними началами, вихідними положеннями, на яких будується організм окремо взятої науки.

Це твердження стосується й адміністративного права та державного управління, у надрах яких зародився інститут дискреційних повноважень, або адміністративного розсуду. Цей інститут має власні принципи функціональності, визначені в Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами. Як зазначено в Рекомендації, основна мета цих принципів — забезпечити, щоб свобода, надана законодавством, використовувалася справедливим та законним чином, і щоб такою свободою не зловживали або не використовували її довільно. До таких принципів належать:

• мета дискреційного повноваження;
• об`єктивність та неупередженість;
• рівність перед законом;
• пропорційність;
• розумний час;
• застосування вказівок;
• відкритість вказівок;
• відступ від вказівок;
• характер контролю;
• утримання адміністративного органу від дій;
• повноваження контрольних органів щодо отримання інформації.

Перш ніж перейти до характеристики принципів дискреційних повноважень, або адміністративного розсуду, слід зауважити, що вони виступають загальними мінімальними стандартами досягнення цілей, які приймають держави. Тому ніщо не заважає їм перевищити цей мінімум і встановити додаткові принципи функціонування розсуду або, у зв`язку з прийняттям положень цієї Рекомендації, скасовувати чи змінювати наявні запобіжні заходи.

Мета дискреційного повноваження. Суть цього принципу полягає в тому, що адміністративний орган, який отримав право на власний розсуд щодо реалізації певних функцій, повинен дотримуватися мети, у зв`язку з якою йому було надане таке повноваження.

Ціль такого повноваження може бути чітко визначена і викладена у нормі або випливати із змісту правового припису — це не має суттєвої різниці, адже в будь-якому випадку вона однаково виступає умовністю, яку адміністративний орган зобов`язаний враховувати у процесі прийняття рішення.

Наприклад, в аб.2 ст.5 Закону України „Про виконавче провадження” передбачено, що державний виконавець здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі — виконавчий документ) у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом, тобто він здійснює всі необхідні заходи з метою своєчасного і повного виконання рішення. Подібна норма існує і в п.1аб.3 ст.5 названого Закону, де державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження має право одержувати необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки, іншу інформацію, інакше кажучи, він отримує необхідну інформацію для реалізації поставленої мети, а саме проведення виконавчих дій. Наведені приклади показують, що мета адміністративного розсуду прихована у змісті норми права та інтерпретується при її застосуванні[122].

Інший приклад зазначений в п.15 аб. 3 ст.5 Закону України „Про виконавче провадження” надає право державному виконавцю повідомляти з метою профілактичного впливу органи державної влади, громадські об’єднання, трудові колективи і громадськість за місцем проживання або роботи особи про факти порушення нею вимог законодавства про виконавче провадження[122]. Мета такого повноваження чітко викладена у статті правового акта у вигляді реалізації профілактичного впливу, на противагу попереднім прикладам.

Названа Рекомендація визначає бажаність того, щоб поставлена мета і характер врахованих критеріїв в ході дискреційного повноваження були чітко викладені. В деяких випадках мету законодавця є очевидною з огляду на законодавчий інструмент, але в інших випадках мету наданого повноваження неможливо розпізнати. Доцільно, коли адміністративний розсуд передбачає, щоб поставлена мета, залежно від практики правової системи, була вказана якомога зрозуміліше у тексті закону, який надає таке повноваження, або в супровідній пояснювальній записці. Якщо в законодавстві докладно це не визначено, то таке повноваження в будь-якому випадку має бути використане у публічних інтересах[125], тобто, незалежно від життєвої ситуації, яка продукує використання адміністративного розсуду, ціль його застосування адміністративним органом в кожному конкретному випадку має бути спрямована на забезпечення та захист суспільних інтересів. Але поряд з цим чітка визначеність правової норми дозволяє дотримуватись принципу законності, суть якої полягає в тому, що вона виступає не орієнтиром безпосередньої діяльності або практичного, конкретно-ситуаційного правозастосування, а лише „абстрактним кордоном” у вигляді законодавчих рамок у процесі реалізації дискреційних повноважень.

Наступним у вказаному переліку йде принцип об`єктивності та неупередженості застосування адміністративного розсуду, дотримання якого є однією з найважливіших умов правильного застосування зазначеного інституту.

У процесуальних джерелах цей принцип визначають ще як об`єктивну істину, під якою Бандурка О.М. та Тищенко М.М. розуміють повне виключення з процесу проявів суб`єктивізму, однобічності в аналізі дій суб`єктів; він покликаний забезпечити встановлення й оцінку реальних фактів, що мають значення для ухвалення обґрунтованого рішення у конкретній адміністративній справі [23, с.30].

Подібну характеристику принципу об`єктивності надає Колпаков В.К., який вказує, що всі справи розглядаються всебічно, збираються, перевіряються і враховуються всі необхідні матеріали і докази [36, с.322].

Згаданий принцип набуває практичного застосування у процесі прийняття відповідного акта, який є основним способом впливу, реагування органу виконавчої влади та місцевого самоврядування на адміністративні правовідносини і який повинен враховувати всі „фактори”. Під „факторами” в нашому випадку слід розуміти обставини конкретної справи та правову базу, що закладається адміністративним органом в основу акта.

Виходячи з позиції доцільності та необхідності економії ресурсів, адміністрація розглядає всі чинники, але бере до уваги лише ті, які відображають реальну та дійсну картину справи, хоча ніхто не застрахований від неправильної оцінки чи можливості проігнорувати той чи інший фактор. З огляду на це, особливо відносно дискреційних повноважень, потрібно встановити додатковий контроль за адекватністю ситуації прийнятого рішення у вигляді певного факультативно-проміжного етапу, через який воно може проходити.

Наприклад, адміністрація (умовно — „А”) прийняла рішення („Р”), з дотриманням принципу законності, базуючись на праві власного розсуду, що торкається інтересів певних осіб („О”), які не погоджуються з її аргументацією про доцільність такого рішення. В такому випадку вони мають можливість звернутись до контролюючих органів („КО”). Для кращого уявлення і розуміння відобразимо це схематично.

На зображеній схемі ми можемо спостерігати взаємовплив та пов`язаність між адміністративним органом та зацікавленою особою, яка будується за принципом „стримування і противаг”.

В цьому сенсі необхідно пригадати реформаційні ініціативи щодо створення адміністративної юстиції, реалізація якою подібної функції виступала б гарантуючим фактором, тобто саме тим факультативно-проміжним етапом.

Ще однією стороною об`єктивності застосування адміністративним органом дискреційних повноважень є надання, на власний розсуд, особі, якої це стосується, можливості ознайомитися з оприлюдненими факторами, наприклад, висновками експертів, інформацією, отриманою від третіх сторін або інших незацікавлених осіб, різноманітними документами, які були взяті до уваги, з правовою базою рішення тощо. Це дозволяє особі безпосередньо переконатися у правильності, доцільності та законності прийнятого рішення на основі дискреційних повноважень.

Щодо неупередженості, то зміст цього поняття розкривається в аспекті відсутності у посадової особи власних інтересів, тобто у її безсторонності при прийнятті рішення в рамках адміністративного розсуду. Якщо між посадовою особою та зацікавленою особою існує будь-який зв`язок, який заважає бути їй неупередженою, то вона повинна заявити самовідвід, щоб усунути усі сумніви, що можуть виникнути у майбутньому, але за певних випадків, чітко встановлених законом, наприклад, родинні зв`язки, така особа обов`язково відлучається від процедури прийняття рішення.

Не менш важливим з низки принципів, що регулюють застосування дискреційних повноважень, є принцип рівності перед законом. Вказаний принцип має загальноправовий характер, що підтверджується його визначеністю у Конституції України, а саме в ст.24, де передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Зважаючи на цей факт, не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками[44], тобто застосування до всіх осіб „рівного масштабу”, співрозмірність прав за однакових умов, встановлення рівності громадян так, щоб панувала правда та істина.

Відразу слід зауважити, що викладення норми в такому сенсі відносно адміністративних правовідносин звужує її практичний зміст застосування, адже рівність в адміністративній процедурі та в процедурі реалізації дискреційних повноважень може стосуватися не лише фізичних, а й юридичних осіб.

Мета такого принципу полягає в усуненні будь-яких проявів несправедливості, дискримінаційного ставлення до особи та необхідності гарантувати рівність як формально, так і фактично, особливо якщо це стосується адміністративного розсуду, адже правозастосувальники, тобто органи виконавчої влади та місцевого самоврядування, діють за власною ініціативою, і ця діяльність регулюється в загальних аспектах. Забезпечення рівності перекладається безпосередньо на посадових осіб при виконанні ними дискреційних повноважень.

Наприклад, у ст.23 Закону України „Про державну службу” зазначається, що граничний вік перебування на державній службі становить 60 років для чоловіків і 55 років для жінок, але у разі необхідності керівник державного органу за погодженням з Начальником Головного управління державної служби при Кабінеті Міністрів України може продовжити термін перебування на державній службі, але не більш як на п’ять років[100], тобто керівник державного органу на власний розсуд, враховуючи конкретні обставини та аргументи, визначає, чи є необхідність у продовженні перебування на службі того чи іншого службовця, а отже, зобов`язаний забезпечити рівність у можливостях за однакових умов, абстрагуючись від проявів суб`єктивізму у рішенні.

Але, як зазначено у Рекомендації № (80)2 Комітету Міністрів Ради Європи щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, якщо відмінність у ставленні базується на справедливих підставах, які можуть бути об`єктивно доведені, враховуючи поставлену мету, то принцип рівності не порушується. Несправедлива дискримінація існує тільки тоді, коли відмінність у ставленні не обґрунтовується об`єктивно, з урахуванням мети і наслідків заходу, що передбачається.

Крім цього, необхідно враховувати можливості, коли адміністративний орган може приймати рішення, змінюючи своє ставлення до принципу рівності з причин загального або публічного інтересу чи у зв`язку з тим, що минула практика застосування дискреційних повноважень визнана протиправною або невідповідною, наприклад, принципу справедливості тощо.

Досить важливим для правильного застосування дискреційних повноважень є принцип пропорційності, який відіграє роль певного балансу або прийнятного компромісу для обох сторін в узгодженні інтересів.

Як правило, найбільш поширеного застосування він набуває у випадку, коли адміністративний акт, прийнятий на базі адміністративного розсуду, негативно впливає на права і свободи заінтересованих осіб. Мета цього принципу полягає в необхідності відшукати у конкретних випадках адміністративним органом розумний баланс, наприклад, між публічними, з однієї сторони, та приватними інтересами — з іншої. Прикладами подібної ситуації є випадки, передбачені ст.ст. 146, 147 Земельного кодексу України, а саме: викуп земельних ділянок для суспільних потреб та примусове відчуження земельних ділянок з мотивів суспільної необхідності. Реалізація даних актів здійснюється з метою забезпечення суспільних потреб та суспільної необхідності, але при цьому враховуються інтереси приватних власників, якщо говорити про викуп, то у вигляді наявності згоди власника на викуп та письмового попередження його про майбутній викуп не пізніше, ніж за один рік; при відчуженні (вилученні) — лише у випадку надзвичайного або воєнного стану, за умови повного відшкодування її вартості, наявності можливості у разі припинення дії обставин, у зв’язку з якими було проведено примусове відчуження, має право вимагати повернення цієї земельної ділянки, а якщо неможливо повернути, то за його бажанням надається інша земельна ділянка [33].

Наведений приклад чітко ілюструє наявність розумного компромісу між інтересами суспільства та приватного власника, який дозволяє їм нормально співіснувати та розвиватися.

Крім цього, орган виконавчої влади та місцевого самоврядування, який має можливість застосувати дискреційні повноваження, не повинен накладати на особу будь-якого обов`язку, який, з огляду на визначену мету, є непосильним для виконання. У такому випадку відразу необхідно підкреслити слово „розумний” баланс або компроміс, адже він є підтекстом або внутрішньою стороною зовнішнього вираження попереднього твердження про співрозмірність реалізації обов`язку особою та поставленою метою, тобто адміністративний орган, приймаючи адміністративний акт, змушений утриматися від дій, які тою чи іншою мірою можуть завдати шкоди інтересам особи, що є непропорційною відносно встановленої мети застосування права на власний розсуд.

Також необхідно зазначити, що принцип пропорційності набув свого належного відображення в ст.64 Конституції України, що вказує на його особливу важливість для суспільних інтересів. Згідно з ч. 2 вказаної статті окремі тимчасові обмеження прав і свобод можуть встановлюватися в умовах воєнного або надзвичайного стану, за винятком права і свободи, передбачених статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України. Слід також зазначити, що такі обмеження, як це безпосередньо випливає із ч. 2 ст. 64 Конституції України, по-перше, можуть діяти лише впродовж конкретного строку, і, по-друге, бути «окремими», тобто торкатися не усієї системи конституційних прав та свобод людини і громадянина і не повного обсягу і змісту тих чи інших прав та свобод [44].

Більшість європейських країн у своїх системах адміністративного права також визнають принцип розумного балансу між поставленою метою та засобами, що використовуються для її досягнення, наприклад, п. 6 пр. 49 Закону ФРН про адміністративну процедуру зазначає, що адміністративний акт, який надає переваги, скасовується у випадках, коли:

1. Орган, згідно зі зміною правової норми, мав би право не приймати
адміністративного акта, якщо тільки особа, яка отримала переваги, їх поки
що не використала або не отримала на підставі цього адміністративного
акта жодної послуги і якщо без скасування акта виникла б небезпека для
публічних інтересів;

2. Якщо необхідно попередити або усунути тяжкі наслідки для публічного блага, то орган влади за заявою зачепленої цим особи повинен відшкодувати їй майновий збиток, завданий у зв'язку з тим, що вона розраховувала на подальшу дію адміністративного акта, якщо її довіра підлягає захисту [47].

Принцип розумного часу займає провідне місце в аспекті забезпечення та налагодження чіткої, цілеспрямованої та оперативної роботи органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Особливого значення він набуває під час здійснення адміністративним органом таких позитивних проваджень, як реєстраційні та дозвільні, адже категорія „строк” у них відіграє одну із ключових ролей, тому що продукує можливість якнайшвидшої реалізації отриманих прав або подальшого створення нових. Наприклад, відповідно до п.3, п.5 ст. 25 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”, за відсутності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи державний реєстратор повинен внести до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код заявника відповідно до вимог Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї реєстраційної картки, у строк, що не повинен перевищувати три робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи[66].

У такій ситуації особа, тобто заявник, зацікавлена якнайшвидше дізнатися про результат реєстрації, щоб розпочати підприємницьку діяльність. Якщо закон не буде встановлювати подібні рамки, то це призведе до негативних проявів у діяльності адміністративного органу, пов`язаних з затягуванням прийняття рішення, а заявник може опинитися у невизначеному становищі на необмежений строк.

Під „розумним часом” в цьому випадку слід розуміти достатній термін, який залежить від ряду чинників, а саме від складності справи, кількості осіб, залучених до справи, невідкладності рішення, перевірки фактів, розглядуваних у справі тощо, інакше кажучи, це строк, який дозволить адміністрації розглянути всі необхідні обставини справи і прийняти відносно цього адекватне рішення. Чітко та категорично встановлені часові рамки, на переконання автора, не можуть врахувати конкретики справи, всіх життєвих ситуацій, а отже допускають високий ступінь помилковості поспішно винесеного рішення відповідно до встановленого строку. У Європі, на основі правозастосовчої практики, у важливій частині прецедентного права, розробленого відповідними органами, вказується, у який спосіб здійснюється оцінювання концепції розумного часу в адміністративних питаннях. Подібна методика оцінювання і визначення необхідного терміну виступає в ролі дисциплінуючого фактора, але у разі неспроможності адміністративного органу прийняти рішення протягом розумного часу справа може бути передана на контроль органу, уповноваженого для таких цілей, що є також принципом застосування дискреційних повноважень, який буде розглядатись в подальшому.

У чому полягає сутність подібної методики оцінювання концепції розумного часу, які чинники необхідно враховувати для окреслення приблизних часових рамок щодо вирішення справи?

Спробуємо відповісти на поставлені питання, розробивши подібну концепцію розумного часу із застосуваннями системоутворюючої ознаки.

Таким чином, на основі виробленої практики та за категорією складності справи адміністрація встановлює приблизний або попередній строк розгляду справи, про що повідомляє зацікавлену особу.

Побудова подібної схеми дозволить системно підійти до розроблення вказаної методики і врахувати всі критерії.

Перший етап: віднесення справи до відповідного адміністративно-процедурного провадження, що реалізується автоматично, адже кожен орган виконавчої влади або його структурна одиниця наділені характерними лише для них повноваженнями, тобто підвідомчістю.

Другий етап: одразу варто зазначити, що в реальній управлінській практиці він практично не відокремлюється від першого, тож вирізнити їх як самостійні стадії можна хіба що формально чи теоретично. Відтак надалі ці етапи ми розглядатимемо разом. На цьому етапі, аби оцінити розумний час в адміністративній справі, слід встановити такі критерії:

1. наявність напрацьованої практики розв'язання схожих справ, що дає змогу орієнтовно окреслити часові межі, спираючись на попередній досвід вирішення аналогічних справ. Тут ми звертаємося до принципів застосування, відкритості та відступу від вказівок, визначених Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R (80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, належне втілення яких гарантує оптимальне визначення відповідного терміну;
2. „кількість інстанцій”, які справа має пройти до ухвалення кінцевого рішення, тобто наскільки „насиченою” або громіздкою є сама процедура. Приміром, при реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, згідно з п.1 ст.26 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”, державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи зобов'язаний передати відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи [66]; інший приклад – державна реєстрація банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, де процедура значно складніша, ніж при реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, з огляду на вид діяльності, і часові рамки встановлені не в межах двох днів (для фізичних осіб-підприємців) та трьох днів (для юридичних осіб), а відповідно до п.4.6 Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень Національний банк приймає рішення про державну реєстрацію банку або про відмову в державній реєстрації банку не пізніше ніж за три місяці з часу подання повного пакета документів [126].

Отже, спираючись на наведені приклади, бачимо, що встановлення відповідного строку прямо пропорційне складності процедури, яка залежить від виду майбутньої діяльності суб'єкта. Така сама пропорція властива й процедурам, що реалізуються в порядку дискреційних повноважень, адже „кількість інстанцій” (складність справи) теж виступає детермінантом часових рамок, який встановлює не законодавець, а посадова особа адміністративного органу на власний розсуд.

Третій етап вирізняється особливостями, зумовленими конкретною справою і притаманними лише їй. Проаналізувавши особливості справи та надавши їм відповідну правову оцінку, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування встановлює кінцевий строк, потрібний для ухвалення кваліфікованого рішення.

Важливим є момент початку перебігу розумного терміну, який слід відраховувати від офіційної реєстрації справи (заяви або бланк-заяви чи реєстраційної картки).

З перебігу часу зазвичай виключається термін проведення експертиз, якщо вони здійснені в «розумні» терміни, а також розгляд клопотань, порушених заявником у процесі розгляду справи.

Окрім того, встановлення розумного терміну або розумних часових рамок властиве лише дискреційним повноваженням, які реалізуються в порядку заявної процедури, тобто у випадку звернення особи до адміністративного органу, адже в цьому разі задовольняється її інтерес. У втручальних процедурах ініціатива належить державі, в особі адміністративних органів, і вони задовольняють власні інтереси, а отже, визначають необхідні для них строки.

Наочним прикладом застосування досліджуваного принципу є Резолюція Ради Європи, де наведені приклади практичних ситуацій з можливістю їх реалізації у розумні строки.

Наприклад, відповідно до п. с гл.1 Рекомендації N Rec (2003) 16 Комітету міністрів Ради Європи державам-учасницям «Про виконання адміністративних рішень і судових рішень у галузі адміністративного права» «данное правомочие должно быть реализовано частными лицами в разумные сроки, чтобы не создавать без необходимости препятствий для деятельности административных органов и обеспечить законную достоверность» або відповідно до п. а гл.2 тієї ж Рекомендації «если решение в отношении частного лица подлежит принудительному исполнению, то этому лицу должна быть дана возможность исполнить административное решение в разумный срок, за исключением случаев должным образом обоснованных срочных дел» [127].

Таким чином, реалізація принципу розумного часу із використанням подібної концепції оцінювання строку забезпечить: по – перше, дотримання прав та свобод людини і громадянина на належному рівні, з урахуванням фактора побудови демократично-ліберальної системи управління; по – друге, створить особі додаткові можливості для захисту від владного свавілля; по – третє, внесе впорядкованість та дисциплінованість в роботу посадових осіб адміністративного органу, що застосовують дискреційні повноваження; по-четверте, забезпечить обґрунтоване та оперативне вирішення адміністративних справ.

Наступний принцип, передбачений у Рекомендації, – принцип застосування вказівок, завдяки якому забезпечується послідовність адміністративної практики. Це виявляється у потребі напрацювати відповідну правозастосовчу практику щодо використання дискреційних повноважень у аналогічних справах, аби забезпечити передбачуваність і визначеність, але водночас необхідно вивчати обставини конкретної справи, яка має свої, притаманні лише їй, особливості.

Суть зазначених вказівок полягає у формуванні процесу управління з використанням напрацьованого досвіду та практики у близьких за змістом справах шляхом застосування „загальних адміністративних вказівок”, тобто інструкцій, рекомендацій, роз'яснень, циркулярів та інших актів внутрішнього характеру, які адміністративний орган адресує посадовим особам адміністрації.

Основна проблема щодо застосування вказаного принципу полягає у вирішенні питання про доцільність чи недоцільність надання їм статусу обов'язковості. Певна кількість європейських країн пішли шляхом усунення необхідності надання вказівкам законної сили, недотримання яких не позбавляє захід юридичної сили, у інших, навпаки, громадяни мають право застосовувати адміністративні вказівки для оскарження рішення, що було винесене відносно цих осіб [125].

На думку автора, розв'язання цієї проблеми лежить у площині загальних засад правової системи окремо взятої держави, адже подібні до „адміністративних вказівок” акти, наприклад в Україні, є актами інтерпретації (тлумачення), а не джерелами права та носять лише допоміжний, рекомендаційний, роз'яснювальний характер для осіб, які їх застосовують.

Крім того, надання адміністративним вказівкам обов'язкової юридичної сили наділить їх ознакою нормативності (регламентацією суспільних відносин за допомогою норми права), що суперечить самій суті дискреційних повноважень, адже одна із причин їх виникнення полягає в неможливості цілковитої та усунення надмірної регуляції відносин.

Ще одне питання, яке виникає у ході дослідження, – кому належить право виробляти подібні вказівки? На переконання автора, це повинен робити вищий за управлінською ієрархією орган виконавчої влади з огляду на такі аргументи: по – перше, він має загальний доступ до всієї правозастосовчої практики; по – друге, на основі першого аргументу, він може здійснювати порівняння використання дискреційних повноважень нижчестоячими адміністративними органами та проводити відповідний аналіз.

Іншим принципом, який доповнює попередній, є принцип відкритості вказівок, що передбачає надання доступу до загальних адміністративних вказівок не лише адміністративному органу, а й особі, щодо якої вирішується справа, тобто вона буде обізнаною з мотивами та критеріями, що закладені в основу прийняття рішення.

Вказаний принцип є доповненням до принципу загального доступу до інформації і значно розширює правові резерви особи в цьому сенсі: по – перше, це превентивний ефект, що дозволяє особі оцінити перспективу або вірогідність позитивного результату її клопотання, знаючи критерії, що застосовуються у подібних випадках; по – друге, це однозначно встановлює, що такі вказівки особа отримує за своїм запитом до або після прийняття акта і в будь – якому випадку, зацікавлена особа, при належному виконанні принципу відкритості вказівок, одержує можливість бути поінформованою в тому, чи належно дотримано принцип рівності та справедливості під час прийняття рішення, що її стосується.

Практична реалізація цього принципу може здійснюватися шляхом загального оприлюднення адміністративних вказівок відповідними органами або надання відповідної інформації, тобто про чинники прийняття рішення, за запитом особи і в тому обсязі, який є необхідним (це може бути частина вказівки, яка безпосередньо стосується справи або тільки критерії, якими керувалась адміністрація у процесі схвалення рішення). Останній спосіб доцільно застосовувати, якщо використані адміністрацією вказівки не викладені у письмовій формі.

Отже, практична цінність принципу відкритості вказівок набуває відображення у створенні підґрунтя для належного дотримання органами виконавчої влади та місцевого самоврядування, при застосуванні адміністративного розсуду в адміністративних процедурах, норм, які визначають принципи рівності, законності, викладення мотивів, чим створює додаткові бар'єри на шляху порушення прав та свобод людини та громадянина.

Будь – яка реалізація повноважень адміністративним органом щодо однакових життєвих ситуацій, виходячи із законів логіки, має свої особливості та нюанси, тобто не може бути абсолютно тотожних справ, що в зазначеному контексті зумовлює необхідність відходу від встановлених стандартів і пошуку оптимального варіанта у схваленні рішення для конкретних обставин, отже, наступний принцип – відступ від вказівок.

Використання вказаного принципу тісно переплітається з принципами застосування та відкритості вказівок, які за певних обставин можуть виключати існування один одного і зв'язок між якими проявляється в тому, що попередній виступає онтологією, логічним продовженням наступного.

Призначення згадуваного принципу полягає у наданні відповідній особі можливості отримати інформацію про причини, що зумовили відступ при вирішенні справи адміністративним органом від загальних адміністративних вказівок, і які несприятливо впливають на її права, свободи та інтереси. Відразу слід зауважити, що особа одержує реляцію лише про мотиви, які негативно впливають на її правові можливості, що є віддзеркаленням демократичності системи управління.

При належній реалізації даного принципу, особливо з боку адміністрації, що зводиться до викладення мотивів відступу від вказівок, особа в перспективі може визначити і оцінити чи був дотриманий принцип рівності, що є основоположною метою застосування цього принципу і який також передбачає можливість для особи пересвідчитися з викладених причин, чому такий відхід було здійснено саме у цій справі, чи є об'єктивне обґрунтування такого заходу, чи є такий відступ довільним.

Сукупність вказаних запитань генерує „формулу зацікавленості у результатах”, тобто особа, звертаючись до органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, зацікавлена у позитивних наслідках свого клопотання, у випадку негативного рішення - має знати мотиви саме такого, для потенційного оскарження в майбутньому.

Далі у Рекомендації зазначається перелік принципів, які покликані гарантувати законність адміністративних рішень, схвалених у порядку дискреційних повноважень. Узагальнюючи, ці принципи можна сформулювати як контрольні, що наявні не лише при реалізації адміністративного розсуду чи адміністративної процедури, а й у функціонуванні адміністративно – правової системи в цілому, з певними відмінностями у змістовному розумінні.

Такими принципами є:

• характер контролю;
• утримання адміністративного органу від дій;
• повноваження адміністративного органів щодо отримання інформації.

Отже, перший принцип - характер контролю, основна мета якого зводиться до забезпечення законності будь – якого адміністративного акта, що прийнятий у результаті застосування адміністративним органом дискреційних повноважень шляхом контролю, який здійснюється судом або іншим незалежним органом.

Контроль над правильним застосуванням дискреційних повноважень слід розглядати в двополярному розумінні: перше – процедурний контроль, тобто за належним дотриманням принципу законності у схваленні адміністративного акта; друге – контроль за „якістю” акта, тобто за його відповідністю ситуаційним обставинам та аргументам, що характеризують доцільність прийняття.

Контроль якості управлінського рішення або контроль ефективності управлінської діяльності забезпечується вищим за управлінською ієрархією органом відносно того, який приймає таке рішення. Так, відповідно до аб.3 п.2 Типового положення про урядовий орган управління, затвердженого Постановою КМУ від 22 лютого 2000р., урядовий орган виконує, відповідно до законодавства, контрольно-наглядові функції у відповідній підгалузі або сфері діяльності [128].

Ще одним детермінантом подвійної інтерпретації контролю виступає організація його здійснення, тобто сукупність органів, які мають право на реалізацію відповідних повноважень. В такому аспекті він поділяється на загальний та спеціальний контроль.

Загальний – це контроль, який виконується відповідними органами, що інспектують всю сферу адміністративно – управлінської діяльності і до яких відносять: Верховну Раду України, контроль з боку Президента України, Кабінет Міністрів України, Уповноваженого ВРУ з прав людини (омбудсмен), Рахункову палату, прокурорський нагляд, громадський контроль та судовий контроль.

Спеціальний – це контроль, який здійснюється безпосередньо за правильністю реалізації адміністративним органом дискреційних повноважень. Згідно із закордонною практикою, виконання цієї функції покладається на адміністративну юстицію, яка є системою судових органів (судів), що контролюють дотримання законності у державному управлінні шляхом вирішення в окремому процесуальному порядку публічно – правових спорів, які виникають у зв'язку зі зверненням фізичних та юридичних осіб до органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування або їх посадових осіб [113, с. 352-353].

Створення подібної системи адміністративних судів в Україні перебуває у зародковому стані, хоча дискусії про таку необхідність тривають досить довгий період пострадянської історії нашої держави. Для прикладу, у Франції початок адміністративної юстиції було покладено Наполеоном – створенням в 1799 році Державної Ради, а в наступному році була започаткована діяльність рад префектур [73, с.97].

Подібна спеціалізація судів у питаннях управління допомагає їм глибше проникати в суть розглядуваних справ і приймати на основі цього кваліфіковані рішення. На думку деяких спеціалістів та на переконання автора, контроль адміністративних судів більш детальний, оперативний та послідовний, ніж контроль над адміністративними органами з боку загальних судів та інших уповноважених органів, адже для забезпечення його ефективності необхідний глибокий аналіз всіх аспектів справи, тобто як матеріалів, так і діяльності установи в цілому. З огляду на це, доцільно звернутись за відпрацьованим досвідом Франції, де практикується відрядження суддів на роботу в органи виконавчої влади та місцевого самоврядування [73, с. 104].

Для гідної ефективності адміністративного контролю, для того, щоб дана інновація запрацювала повноцінно в Україні, на переконання автора, належить вирішити ряд проблем, пов'язаних із нестачею юристів з досвідом роботи у сфері адміністративного права та надзвичайно малою кількістю адвокатів, які погоджуються працювати в цій галузі.

Крім того, базуючись на першому поділі контролю на „процедурний”, за законністю, і „якісний”, за практичною доцільністю, необхідність створення адміністративної юстиції є виправданою і такою, що відображає євроінтеграційні зазіхання України не тільки в політико - територіальному аспекті, а й у законодавчому сенсі.

Також слід зауважити на необхідності інтенсифікації процесу прийняття Адміністративно-процедурного кодексу, який регулює контрольні провадження, поряд з іншими процедурами.

Така необхідність викликана відсутністю єдиного нормативного акта стосовно здійснення контрольних повноважень адміністративним органом. Було б доцільним також затвердити окремою постановою КМУ порядок розподілу контрольних функцій, чітко визначити, які з них мають внутрішньосистемний характер, а які – зовнішній.

Позитивним у цьому контексті було прийняття Постанови КМУ про затвердження Типового положення про структурний підрозділ з контролю апарату місцевої державної адміністрації від 21 серпня 2000 року. Але відразу слід зауважити, що зазначене Положення виконується невідповідно, тобто повноваження контрольного підрозділу розподіляються між окремими департаментами, що діють у власній сфері, хоча, на переконання автора, діяльність подібного підрозділу має позитивний характер, адже дозволяє узагальнено вивчати та аналізувати практику контрольно-процедурної діяльності і на підставі цього вносити відповідні корективи.

Наступний принцип з переліку контрольних - утримання адміністративного органу від дій - виступає в ролі доповнюючого фактора до принципу «розумний час».

Призначення цього принципу полягає у наданні відповідній особі можливості, у разі неспроможності адміністративним органом прийняти рішення протягом розумного часу, передати справу на контроль спеціально – уповноваженому, компетентному органу.

Практичне застосування принципу утримання адміністративного органу від дій забезпечує подвійний наслідок: по – перше, встановлює додаткові гарантії для зацікавленої особи щодо належного розгляду її справи; по – друге, дисциплінує посадових осіб адміністративного органу на результативну роботу.

У площині реалізації цього принципу, необхідно вирішити питання з критеріями оцінювання розумного часу, які внесуть певні атрибути впорядкованості в роботу адміністративного органу, та питання щодо повноважних органів, що будуть здійснювати контрольні повноваження.

Питання критерію оцінювання розглядалося при розкритті принципу розумного часу, тому не має потреби в повторюваності.

Щодо вирішення питання компетентного органу, то необхідно звернутись до змісту першого принципу, з низки контрольних, а саме в контекст діяльності адміністративної юстиції, тобто внести у функціональність адміністративних судів реалізацію вказаного інспекційного повноваження або забезпечити зацікавленій особі можливість оскарження до вищого органу в управлінській ієрархії дій нижчого щодо надмірного затягування строків розгляду справи.

Останній з переліку контрольних принципів покликаний забезпечити ревізійний (контролюючий) орган, що інспектує здійснення дискреційних повноважень адміністративним органом, необхідними засобами для реалізації відповідних заходів, тобто створити належні можливості для ефективного виконання контролюючої процедури. Таким принципом є повноваження контрольних органів щодо отримання інформації.

Сутність зазначеного принципу зводиться до того, що суд чи інший контролюючий орган наділені правом доступу до відомостей, які стали підґрунтям для ухвалення рішення, тоді як адміністративний орган зобов'язаний такі відомості надати. Ця інформація може подаватися як офіційний звіт про факти та рішення, які адміністрація взяла до уваги під час схвалення акта, або в іншій формі, визначеній законодавством. На думку автора, форма тут не має принципового значення, оскільки вона є лише зовнішнім вираженням інформації. Головне в цьому випадку — чіткий, послідовний та вичерпний виклад усіх обставин і умов справи, які розкривають внутрішній зв'язок рішення з конкретною життєвою ситуацією.

Отже, повне отримання контролюючим органом потрібної інформації є запорукою всебічного та глибокого аналізу всіх аспектів справи з подальшим ухваленням рішення або встановленням відповідного зобов'язання для органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Таким чином, здійснений теоретичний аналіз принципів реалізації дискреційних повноважень адміністративними органами, закріплених Рекомендацією № R(80)2, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 року, дає підстави для низки висновків:

• по-перше, їхнє застосування має на меті забезпечити захист прав, свобод та інтересів осіб щодо адміністративних актів;
• по-друге, ці принципи мають виключно рекомендаційний характер, що випливає вже із самої назви правового акта, а тому кожна держава самостійно вирішує доцільність їх запровадження у правову систему як у такому вигляді, так і з певними коригуваннями;
• по-третє, у низці домінант простежуються ознаки повторюваності та надмірної деталізації, що ускладнює їхнє змістовне наповнення, наприклад, принципи застосування, відкритість та відступ від вказівок;
• по-четверте, запровадження цих положень у законодавчу практику України в такому вигляді може спричинити певні непорозуміння щодо їх формулювання, тому доцільніше викласти їх так: законність, своєчасність, відкритість, практична обумовленість, доцільність у межах, визначених принципом законності, підконтрольність.

Наступне питання, яке потрібно розкрити і яке пов'язане з принципами, що виступають вихідними началами реалізації дискреційних повноважень, — це межі здійснення адміністративного розсуду, тобто кордони, вихід за які є протизаконною діяльністю.

Для глибшого та кращого розуміння проблеми встановлення меж дискреційної влади варто здійснити історичний екскурс у часи існування Російської імперії, де це питання набуло особливої актуальності, адже в той період поняття адміністративного розсуду було співзвучне з поняттям свавілля. Як писав професор Лазаревський М.І. у своїх статтях: „Наша на кожному кроці відчутна залежність від адміністративного розсуду є хворобою, що глибоко вкорінилась в наш державний організм”, „населення сучасної Росії досить безмовне по відношеню до адміністрації, відчуває себе у великій залежності від неї, щоб бути в змозі надати верховній владі яку – небудь суттєву допомогу в боротьбі із свавіллям хоча б у низах влади ”, „...діюче наше право постійно ставить в залежність від нічим необмеженого розсуду адміністрації задоволення життєвих потреб людини”[129, с.72- 73].

Розсуд і свавілля за своєю суттю були синонімами в той період історії Росії та України відповідно.

Поняття адміністративного розсуду в сучасному розумінні передбачає правозастосовчу діяльність адміністративного органу щодо використання можливого варіанта поведінки, визначеного законом, на власний розсуд при вирішенні поставлених перед ним завдань, спираючись при цьому на принципи, що забезпечують їх діяльність.

Із наведеного поняття випливає, що між діяльністю, яка здійснюється на розсуд адміністративного органу, і діяльністю, яка реалізується свавільно, існує суттєва різниця:

• по-перше, здійснювати діяльність на власний розсуд адміністрацію уповноважує закон, тоді як свавільна діяльність лежить поза рамками права, а отже, її слід визначати як протизаконну;
• по-друге, за неналежне використання або за неправильне застосування розсуду посадовою особою адміністративного органу настає дисциплінарна відповідальність, а застосування в управлінській практиці „свавілля” передбачає, залежно від мотивів, кримінальну відповідальність, наприклад, перевищення посадовою особою своїх повноважень тощо.

Отже, категорія «адміністративний розсуд» перебуває у межах, визначених нормою права, тобто вона є зв'язана законом (lieparlaloi), і, як зазначає Л.Мішу, „в основі даного поняття лежить право адміністрації вибирати один з можливих варіантів розв'язання задачі, поставленої законом, і в рамках, окреслених законом” [130, с.58].

У сучасному вітчизняному законодавстві цей вибір зв'язаний законом, він проявляється виключно в межах, встановлених законом, і не може виходити за них, адже вся діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування базується на законі. Вихід за демаркаційну лінію законності є порушенням закону і діянням, за яким настає покарання.

Таким чином, пов'язаність діяльності адміністративного органу законом та законністю обумовлюється такими аспектами:

1. процедура застосування дискреційних повноважень, тобто свобода вибору одного з можливих варіантів рішення, обмежена насамперед Основним Законом – Конституцією України, адже ч.2 ст.8 зазначає, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, відповідно й органи управління у своїй діяльності не можуть порушувати її норми, права та свободи людини і громадянина, які є найвищою соціальною цінністю та визначають зміст і спрямованість діяльності держави [44];
2. водночас закон, який закріплює за адміністративним органом право вибору, обмежує останній лише визначеною сферою. Наприклад, у п. 5 „а” ст. 32 Закону України „Про місцеве самоврядування в України” законодавець уповноважує виконавчі комітети місцевих рад при вирішенні питань щодо надання професійним творчим працівникам на пільгових умовах у користування приміщень під майстерні, студії та лабораторії, необхідних для їх творчої діяльності, таким чином, надання відповідних приміщень творчим спілкам [98], а не працівникам, є вихід за межі повноважень, окреслені законом, та порушенням закону, адже це питання регулюється іншим правовим актом. Відповідно до аб.1 ст 9 Закону України „Про професійних творчих працівників та творчі спілки”, творчі спілки мають право на пріоритетність при продовженні договору оренди приміщень, які вони орендують, під творчі майстерні, студії, лабораторії тощо [131];
3. окрім пов'язаності, що обумовлюється законом, вибір можливого варіанта рішення зв'язаний іншими узами, а саме метою, якої необхідно досягнути за результатами застосування закону. Така ціль прямо зазначається законодавцем або випливає (impliсіte) зі змісту закону при його інтерпретації, наприклад, в ст.14 проекту Адміністративно – процедурного кодексу зазначено, що адміністративний орган повинен використовувати повноваження лише з метою, з якою це повноваження надане [25]. Але в цьому аспекті, реалізуючи положення деяких законів, ми можемо спостерігати, що їх мета чітко не прослідковується, тобто прямо не сформульована. В такому разі необхідно звертати увагу на зміст закону, через тлумачення якого визначати його призначення, тобто мету. Закон, як зазначають Лунєв О.Є. та Студенікин С.С., надає органу декілька юридично рівноцінних альтернатив. Але вони рівноцінні лише до того моменту, коли не починають реалізовуватись в життя, коли не зіштовхнуться з конкретними місцевими умовами, в яких норма має застосовуватися. З цього моменту вони перестають бути рівноціннні. І законними з них будуть ті, за допомогою яких в таких умовах досягається ціль, встановлена законом. Якщо повноваження будуть використанні не з цією ціллю, то ми маємо викривлення влади і пряме порушення закону, адже ціль закону не можна виносити за межі права [132,с.64].

Окрім того, може виникнути ситуація, коли повноваження використані відповідно до мети і в межах закону, але ухвалене рішення не є найбільш адекватним, найкращим для наявної ситуації. Тоді орган правозастосування самостійно оцінює ситуацію, тобто конкретні обставини справи, і вибирає найбільш доцільне рішення, яке відображає всю специфіку проблеми та дозволяє досягти мети, поставленої законом. Іншими словами, адміністративний орган не протиставляє доцільність і законність, а селективно знаходить найкращу (доцільну) оптимальність із запропонованого законом, тим самим діє в межах законності;

1. наступним аспектом, який зв'язує управлінську діяльність адміністративного органу щодо застосування дискреційних повноважень із законом і законністю, є принципи використання адміністративного розсуду, а саме: 1) мета дискреційного повноваження; 2) об'єктивність та неупередженість; 3) рівність перед законом; 4) пропорційність; 5) розумний час; 6) застосування вказівок; 7) відкритість вказівок; 8) відступ від вказівок; 9) характер контролю; 10) утримання адміністративного органу від дій; 11) повноваження контрольних органів щодо отримання інформації.

Зазначені принципи як орієнтири, дороговкази направляють адміністративну діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування в рамки закону при застосуванні дискреційних повноважень і змушують їх діяти винятково у правовому полі. Тобто, якщо законотворець на нормативному рівні чітко не визначив межі використання адміністративного розсуду, то в дію вступають відповідні принципи. Наприклад, відповідно до ч.2 ст. 25 Закону України „Про об'єднання громадян”, органи, що проводять легалізацію об'єднань громадян, здійснюють контроль за додержанням ними положень статуту. Представники цих органів мають право бути присутніми на заходах, що проводяться об'єднаннями громадян, вимагати необхідних документів, одержувати пояснення, але які саме необхідні документи для здійснення контролю, законодавець не встановлює, перекладаючи це на орган правозастосування [65]. Адміністративний орган самостійно оцінює ситуацію і на власний розсуд визначає, що є необхідним, а що ні, застосовуючи при цьому такі принципи, як мета дискреційного повноваження; об'єктивність та неупередженість; характер контролю та інші;

1. інший аспект, який забезпечить утримання управлінської діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування в межах закону і законності, — це правосвідомість та правова культура державних службовців, адже правосвідомість – явище ідеальне, безпосередньо його спостерігати неможливо. Воно являє собою сферу чи зону свідомості, що відбиває правову дійсність у формі юридичних знань та оцінного ставлення до права і практики його реалізації, соціально-правових установок і ціннісних орієнтацій, що регулюють поведінку (діяльність) людей у юридично значимих ситуаціях [133, с. 297].

Щоб краще уявити, яким чином правосвідомість та правова культура впливають на державних службовців у процесі прийняття ними управлінських рішень, особливо щодо застосування адміністративного розсуду, необхідно заглибитися у саму суть цих категорій.

З точки зору психологів, свідомість – це властива людині функція головного мозку, яка полягає у відображенні об'єктивних властивостей предметів і явищ навколишнього світу, процесів, що відбуваються у ньому, своїх дій, у попередньому мисленому накреслені їх і передбаченні наслідків, у регулюванні відносин людини з природою і соціальною дійсністю. Свідомість включає відображення дійсності за допомогою відчуттів і абстрактного мислення [93с. 76].

Отже, правосвідомість, за визначенням Олійника А.Ю. так і інших науковців, є видом (формою) суспільної свідомості, що містить у собі сукупність поглядів, почуттів, емоцій, ідей, теорій та компетенцій, а також уявлень та настанов, які характеризують ставлення людини, суспільних груп і суспільства в цілому до чинного чи бажаного права, форм і методів правового регулювання [134, с.117; 135, с.213; 136, с.30; 137, с. 27].

Правосвідомість є сукупністю трьох нерозривно пов'язаних понять, а саме: правова психологія; правова ідеологія; правова поведінка, поєднання яких виражає ступінь усвідомлення індивідом, групою сутності права та необхідності його втілення у відповідних формах у практичну дійсність, з точки зору адміністративного розсуду - у практику управлінської діяльності. Специфіка правосвідомості, як зазначає Нересесянц, полягає у його співвідношенні з іншими формами свідомості (моральною, релігійною свідомістю та ін.) – обумовлена специфікою самого права, для вираження правова свідомість оперує відповідними почуттями, образами, символами, поняттями, категоріями [138, с. 268].

Правова психологія - це сукупність емоційних станів і процесів, які пронизують свідомість людини під впливом зовнішніх факторів, спонукаючи її до активної поведінки. Провідним елементом в ній є емоції, які не мають логічної впорядкованості і викликають спонтанне прийняття управлінського рішення.

Правова ідеологія – це раціональне сприйняття правової дійсності, за допомогою інтелекту як основного елемента, що володіє арсеналом ідей, поглядів, концепцій, теорій, теоретичних знань, практичних навичок, досвіду, через призму яких (аналіз та синтез) проходить необхідна інформація для прийняття адекватного, в аспекті дискреційних повноважень – найбільш доцільного із запропонованих законом управлінського рішення.

Правова поведінка – це вольова сторона правової свідомості, мотивована правовими настановами, які спонукають індивіда до активних дій, тобто втілення правових норм у реальне життя. Відносно дискреційних повноважень – реалізація адміністративно-правових норм у практику управлінської діяльності.

Таким чином, правосвідомість як форма відображення правових явищ, яка включає в себе психічні, інтелектуальні, емоційні, вольові процеси і стани: знання діючого права і законодавства, правові вміння і навики, правове мислення, правові емоції і почуття, правові орієнтації, позиції, мотиви, правові переконання і установи, які синтезуються в прийнятих рішеннях і які направлені на пізнання, спілкування і взаємодію у процесі правової діяльності і поведінки в сфері правовідносин [74 с.85], виконуючи когнітивну, ціннісну, регулюючу функції – забезпечує процес прийняття управлінського рішення.

Стосовно адміністративного розсуду це має особливе значення, адже доцільність, адекватність, своєчасність прийняття управлінського рішення перекладається, переважно, на плечі органів правозастосування. Тому дуже важливо, щоб посадові особи адміністративних органів були не „сліпими” виконавцями „волі” закону, а вміли правильно оцінити обставини конкретної ситуації і прийняти рішення, яке відповідає принципам застосування дискреційних повноважень.

Правосвідомість особистості тісно пов'язана із правовою культурою, адже правова культура виявляється у знанні та правильному розумінні норм права, а також у поведінці, що повністю відповідає цим приписам, і у непримиренному ставленні до порушень правових приписів іншими суб'єктами [139, с. 169]. Взагалі, термін „культура” в перекладі з латинської означає турботу, направлену на облагородження і очищення життя людини чи суспільства. Пізніше „культуру” почали розглядати як філософську категорію, що є сукупністю матеріальних і духовних цінностей, створених людьми у процесі їх суспільно-історичної трудової діяльності – практики [93, с. 92].

Правова культура, залежно від суб'єктивного чинника, диференціюється на культуру особистості, групи, суспільства; залежно від професійної належності суб'єкта, який її продукує: культура лікаря, вчителя, юриста, державного службовця тощо.

Саме сукупність матеріальних і духовних цінностей, що створюються певною категорією людей однієї професійної належності, дозволяє виділити правову культуру професійної групи, яка є однією із форм правової культури суспільства, притаманна тій спільноті людей, що професійно займаються юридичною діяльністю, яка потребує фахової освіти і практичної підготовки [39, с.473].

Правова культура державного службовця – це відносно стійка система професійних знань, оцінок, норм спілкування, яка безпосередньо пов'язана з політико-правовою культурою суспільства [140, с.51].

Правова культура окремої особистості включає в себе позитивну правосвідомість, розуміння принципів права, повагу до права, впевненість у соціальній цінності права та правового регулювання, знання своїх прав і обов'язків та їх виконання [141, с. 198].

Поєднання цих чинників правової культури в особі державного службовця, з високим ступенем їх розвитку, гарантує відповідний рівень правозастосовчої практики в процесі управлінській діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Особливо актуальним це питання постає у площині використання адміністративного розсуду, адже високий рівень правової культури державного службовця в такій ситуації прямо пропорційно відбивається на правильності, адекватності, доцільності, в межах закону, управлінського рішення.

При використанні дискреційних повноважень, відповідальність за рішення перекладається на конкретну особу, тобто посадову особу адміністративного органу, тому її знання, практичні навички, вміння користуватись законодавством, помножені на переконання соціальної корисності законів, забезпечать позитивний результат.

Таким чином, підбиваючи підсумки вищевикладеного, ми можемо зробити ряд висновків:

по-перше, основна мета цих принципів визначається Рекомендацію Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, яка полягає у забезпеченні того, щоб свобода, надана законодавством, використовувалась справедливо та законно і такою свободою не зловживали або не використовували її свавільно;

по-друге, кожен випадок застосування адміністративного розсуду повинен мати належне законодавче обґрунтування, тобто відповідати меті, з якою він був наданий, в цьому аспекті особливу увагу необхідно звернути на принцип «мета дискреційного повноваження»;

по-третє, особливу актуальність при реалізації адміністративного розсуду отримує принцип об'єктивності, адже посадова особа адміністративного органу зобов'язана розглянути та перевірити всі фактори, які впливають на прийняття рішення. Особа, якої стосується це рішення, повинна мати засоби контрвпливу на адміністративний орган, наприклад, у вигляді оскарження в порядку адміністративного судочинства, а також можливість отримати доступ до загальних адміністративних вказівок, тобто вона буде обізнаною з мотивами та критеріями, що закладені в основу прийняття рішення та інше;

по-четверте, впровадження адміністративного розсуду у практику управлінської діяльності має на меті покращення її в аспекті оперативності та ефективності функціонування, а не надати посадовим особам можливість свавільно, суб'єктивно-упереджено приймати рішення. В цьому контексті законодавець превентивно встановлює межі адміністративного розсуду, ставлячи управлінську діяльність у законодавчо - встановлені рамки. Основним бар'єром на шляху протизаконної діяльності уповноважених осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування має бути закон, який чітко визначає, у яких сферах є можливим використання адміністративного розсуду, а також високий рівень правової культури та освіченості посадових осіб адміністративних органів.

1.5. Перспективи запровадження адміністративного розсуду в аспекті реалізації адміністративно – процедурних питань

У попередніх розділах та главах дисертаційного дослідження ми визначилися та здійснили аналіз понять адміністративної процедури та адміністративного розсуду, а зараз спробуємо консолідовано інтегрувати ці категорії в практику управлінської діяльності і на основі цього окреслити можливі перспективи в аспекті адміністративно – реформаційної спроможності.

Як уже зазначалося раніше, адміністративно-процедурні провадження охоплюють широку сферу суспільних відносин і вирізняються особливою динамікою розвитку. Право як їхній регулятор має надати цим провадженням ознаки нормативності та відповідної правової форми. Зробити це, враховуючи перебіг їхнього генезису, доволі складно, оскільки кожна ділянка управлінської діяльності потребує власної «індивідуальної» оптимальності. Як зауважує Дубовицький В.Н., жорсткі нормативні приписи, які прагнуть охопити поряд із загальним усе багатство конкретного, одиничного, значно меншою мірою пристосовані до орієнтації на нові потреби суспільного життя. Саме звідси постають колізії між юридичною формою та реальними життєвими обставинами. Варто також зважати, що правовідносини є більш динамічними, ніж юридична норма. Тому норма лише в принципі збігається з правовідносинами. Якщо ж норма з чинника, що сприяє розвитку правовідносин, перетворюється на чинник, який цьому перешкоджає, виникає потреба в ротації норми [91, с.65].

На переконання автора, вихід із такої ситуації полягає у запровадженні адміністративного розсуду із застосуванням прогностичної функції права, особливо на тих ділянках управлінської діяльності, які характеризуються високим ступенем динамічності. Це дасть змогу уникнути майбутніх прогалин у праві, колізій, а також інших негативних проявів, пов'язаних із відсутністю норми, що регулює відповідне суспільне відношення.

Окрім загальноправового значення адміністративного розсуду (дискреційних повноважень) як гнучкого механізму впливу на відносини управлінської системи, в аспекті процедурних питань він має спеціальноорієнтовану сутність, що відображається у функціонуванні адміністративно-процедурних відношень.

Наприклад, досить перспективним виступає запровадження адміністративного розсуду у практику неформальних процедур або при застосуванні адміністративних (публічно-правових) договорів у діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

У першому розділі дисертаційного дослідження автор проводив класифікацію адміністративних процедур за порядком їх здійснення на спрощену та звичайну процедуру (неформальну і формальну). Подібна диференціація має вагоме значення з огляду на проблему зарегульованості (формалізації) відносин між приватною особою та адміністративним органом. На сьогодні дискусія щодо вирішення цієї проблеми зводиться до питання, в яких випадках є можливим або доцільним запровадження спрощеного порядку вирішення справ, а в яких – звичайного, адже рівень зарегульованості (у побуті – бюрократизації) відносин прямо пропорційно впливає на процес забезпечення прав та законних інтересів приватних осіб.

Характер правового регулювання діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування зводиться до реалізації двох цілей, а саме: «Перша – це допомога адміністративним інституціям у здійсненні завдань, які уряд покладає на них. Друга – так налагодити діяльність і систему ухвалення адміністративними інституціями рішень, щоб забезпечити адекватне і справедливе обслуговування всіх, хто матиме з ними справу. Перша пов'язана з проблемою ефективності адміністрації, друга з питанням поваги і дотримання прав та інтересів осіб» [16, с.49]. Отже, правозастосовчий орган має віднайти оптимальний варіант розв'язання проблеми, тобто прийняти рішення щодо адміністративної процедури, в якому поєднати інтереси держави щодо ефективної роботи адміністрації та законні права й інтереси приватних осіб.

Одним із оптимальних варіантів вирішення подібної проблеми є спрощена процедура управлінської діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Що слід розуміти під «спрощеною» процедурою?

Проект Адміністративно-процедурного кодексу України порівнює спрощений порядок розгляду справи з вирішенням справи при «особистому прийомі» у посадової особи, встановлюючи лише кількість годин прийому на тиждень та вільний доступ, без необхідності отримувати перепустку, до адміністративного органу, а також можливість попереднього запису, навіть через електронну пошту [25].

Формулювання спрощеної процедури у такому вигляді, на переконання автора, залишає велику кількість нерозв'язаних проблем:

• по-перше, у яких випадках адміністративний орган має право вирішувати справу в порядку спрощеної процедури;
• по-друге, щодо яких процедур забороняється спрощене провадження;
• по-третє, яким чином вирішувати питання зі строками адміністративної процедури;
• по-четверте, який порядок подання заяви, яка її форма, а також які документи додаються і як проводиться фіксація заяви тощо.

Для того, щоб краще уявити сутність спрощеної процедури, доцільно звернутися до закордонного досвіду країн, де запроваджений подібний порядок розгляду справ, наприклад, ФРН. Також це розглядається у проекті російського закону «Про адміністративні процедури».

Відповідно до аб.1 параг.63 розд. 1 ч. 5 Закону ФРН про адміністративну процедуру, формальна адміністративна процедура за цим Законом відбувається, якщо це передбачено нормами права, тобто спрощений порядок є загальним, якщо за характером конкретної справи необхідно проводити експертизу, слухання чи залучати інших учасників тощо, то застосовується формальна процедура [47].

У ч.2 ст.63 гл.11 проекту федерального закону Росії «Про адміністративні процедури» зазначається, що за спрощеною процедурою можуть розглядатись всі адміністративні справи, за винятком таких справ:

- в яких беруть участь декілька зацікавлених осіб;

- про державну реєстрацію юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців;

- про видачу або переоформлення ліцензії на здійснення будь-якої діяльності, а також про призупинення чи анулювання ліцензії;

- про реєстрацію прав на нерухоме майно та обуруток з ним;

- про вилучення земельних ділянок, лісових ділянок, надр або водних об'єктів у власника чи іншого законного власника;

- про розгляд заяв, задоволення яких пов'язане з витратами бюджету відповідного рівня чи з державного (муніципального) позабюджетного фонду або з використанням державного (муніципального) майна;

- про отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт (будівельних дозволів), на експлуатацію будівельних та інших об'єктів чи устаткування, а також прийняття інших управлінських рішень з питаннь інвестиційної діяльності;

- про прийняття на облік фізичних осіб, що потребують покращення житлових умов, і про адміністративне виселення із житлових приміщень;

- про призупинення (припинення) будь-яких інших повноважень організацій, підприємців або фізичних осіб [37].

Отже, російське законодавство про адміністративні процедури у подібний спосіб регулює порядок застосування спрощених процедур, як і законодавство ФРН, тобто у спрощеному порядку розглядаються всі адміністративні справи, за винятком вищевикладених.

Яке ж місце при використанні цього виду процедур займає адміністративний розсуд?

• По-перше, абсолютно визначити на законодавчому рівні, у яких процедурах забороняється застосовувати спрощений порядок, а у яких ні – досить важко, адже залежно від конкретних обставин справи ситуація може змінюватися. Вирішення цієї проблеми, на думку автора, лежить у необхідності нормативного формулювання умов, за яких не може мати місце використання спрощених процедур. Оцінка подібних умов у конкретній справі проводиться адміністративним органом, який в підсумку на власний розсуд визначає, застосовувати формальну чи неформальну процедуру.

Подібними умовами можуть бути, наприклад:

1. якщо справа торкається суспільних інтересів;
2. якщо у справі бере участь декілька зацікавлених осіб;
3. якщо справа пов'язана з позбавленням або обмеженням права власності тощо.

Подібна гнучкість у регулюванні процедурних питань розгляду справи у спрощеному порядку дозволить адміністративному органу більш креативно та ініціативно, в аспекті ефективності, підходити до вирішення справ.

• По-друге, основне призначення спрощених процедур, в будь-якому разі, - це зменшення строку розгляду справи.

У російському проекті закону, що регулює адміністративні процедури, питання щодо строків вирішується у такий спосіб, відповідно до ст. 64 гл.11 названого закону процедурні строки, що встановлюються даним Федеральним законом та іншими актами законодавства, при використанні спрощеної процедури розгляду адміністративної справи, скорочуються удвічі, якщо інше не передбачено федеральним законом, що розкриває особливості розгляду окремих категорій адміністративних справ [37].

Подібна категоричність у формулюванні процедурних строків розгляду справ може негативно вплинути на її провадження, тому доцільніше визначати правило щодо строків таким чином: при спрощеному розгляді справи строки скорочуються удвічі, але у випадку недостачі часу, розгляд справи продовжується на необхідний термін, що визначається на розсуд адміністративного органу, але, за будь-яких умов, справа має бути розглянута у розумний час.

• по-третє, на думку Тимощука В.П., зміст спрощеної процедури полягає у тому, що в адміністративного органу немає потреби залучати інших осіб до участі в адміністративній процедурі чи проводити складні процедурні дії, наприклад, слухання, експертизу тощо [16, с. 49], що, на думку автора, виражає основне призначення цього інституту, але, з іншого боку, громадянин, справа якого розглядається у спрощеному порядку, повинен також мати важелі впливу на процес прийняття рішення, наприклад, у вигляді права вимоги на проведення експертизи чи додаткових слухань та інше.

Надання громадянину подібних прав, при розгляді справи у спрощеному порядку, забезпечить паритетність у відносинах органів виконавчої влади і місцевого самоврядування, з одного боку, та заявників - з другого, тобто вони мають можливість однаковою мірою впливати на провадження, що є провідною метою у теорії публічної адміністрації, тобто побудувати їх відносини таким чином, щоб принцип стримування і противаг діяв не тільки в площині влад, а й відносно громадянина до влади.

Наступним перспективним напрямком щодо запровадження адміністративного розсуду в управлінську діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування є інститут адміністративних (публічно-правових) договорів, тобто їх практичне поєднання.

У 20-х роках адміністративні договори розглядались як побічна форма управлінської діяльності, в 60-х роках – у якості проявів її демократизації, що базується на рівності сторін [142; 143], але практика управлінської діяльності, нові тенденції у побудові публічної адміністрації диктують протилежні підходи до взаємовідносин приватних осіб з адміністративними органами, що за своїм змістом передбачають лібералізацію відносин та перетворення «апарата управління» в «апарат регулювання» [18, с.117].

Одним із аспектів, який виражає фабулу цих відносин та їх трансформацію у площині нових тенденцій, є інститут публічно-правових договорів.

Для змістовного розуміння адміністративного (публічно-правового) договору його необхідно аналізувати через такі категорії: предмет, суб'єкти та зміст договору.

Предметом публічно-правового договору є певна сукупність відносини, щодо яких допускається узгодженість інтересів на підставі волевиявлення владного суб'єкта.

Суб'єктами цього договору, як зазначає Харитонова О.І., є суб'єкти публічно-правових відносин, котрі наділені насамперед публічно-владними повноваженнями, тобто органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи. Крім того, професор Харитонова О.І. додає, що суб'єктами адміністративного договору можуть виступати такі суб'єкти, які не мають владних повноважень, але які можуть у публічно-правовій сфері бути носіями деяких владних функцій (трудові колективи, органи самоорганізації населення тощо) [113, с. 292], разом з тим, практика адміністрування деяких європейських країн, наприклад Німеччини, до суб'єктів цього договору зараховує громадян, (параг. 11, ч.3, розділ 2 Закону ФРН про адміністративну процедуру, станом на 15 серпня 1999 року) [47], що є позитивним моментом у процесі управління, враховуючи тенденції демократизації та лібералізації адміністративної процедури. Необхідно також додати, що ці особи не мають жодних владно-правових повноважень, лише конституційно-гарантовані права.

«Суб'єктивна» ознака публічно-правового договору викликає зацікавлення тим, що вона є одночасно критерієм диференціації (координаційно-правові й субординаційно-правові угоди) та фундаментальною (обов'язковою) властивістю для цих договорів, інакше кажучи один із суб'єктів адміністративного договору неодмінно має владно-правові повноваження.

Координаційно-правовий договір – сторони угоди перебувають в однаковому правовому становищі, тобто договір укладається між носіями адміністративних функцій. Для цих договорів в адміністративному праві більш характерна назва «функціонально-управлінські», які, за Харитоновою О.І., укладаються між суб'єктами виконавчої влади з метою координації їх діяльності при розв'язанні спільних завдань [113, с.293].

Субординаційно-правові договори – це угоди, які укладаються між суб'єктами, що перебувають у нерівному правовому становищі, тобто у відносинах між ними існує певна підпорядкованість. Наприклад, соціально-комунальні зобов'язання суб'єктів господарювання відповідно до ст.177 Господарського кодексу України, а саме: суб'єкти господарювання зобов'язані за рішенням місцевої ради за рахунок своїх коштів відповідно до закону створювати спеціальні робочі місця для осіб з обмеженою працездатністю та організовувати їх професійну підготовку [144].

Цікавою є практика, на думку автора, щодо застосування субординаційно-правових договорів у відносинах між адміністративним органом та громадянином. Наприклад, викуп земельної ділянки для суспільних потреб на підставі ст.146 Земельного кодексу України, що реалізується за рішенням адміністративного органу за наявності згоди на те власника, якщо такої домовленості не досягнуто, то справа передається до суду [33].

Застосування у такому випадку публічно-правового договору, який би виражав компроміс інтересів, зняло б необхідність передачі справи до суду. Це дозволяє: по-перше, зекономити кошти на судовому процесі; по-друге, вирішити оперативно справу; по-третє, встановити додатковий бар'єр для захисту права власності приватної особи; по-четверте, поставити на ще вищий щабель визнання держави як правової.

Зміст адміністративного договору визначається спеціально встановленою компетенцією адміністративного органу, крім того, Харитонова О.І. характеризує їх як такі, що мають наперед заданий, передбачуваний характер, адже випадки їх застосування передбачаються нормативно-правовими актами.

На підставі вищевикладеного ми маємо можливість з'ясувати атрибути адміністративного договору, якого Колпаков В.К. наділяє такими рисами:

• це угода, що виникає у сфері державного управління у зв'язку з реалізацією органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування своїх владно-розпорядчих повноважень;
• підставою виникнення подібних угод є адміністративний акт – владно вольовий припис;
• адміністративний договір завжди конкретизує норму адміністративного права чи акт правозастосовчої діяльності органу управління;
• адміністративний договір має організуючий характер [36, с.220].

Таким чином, адміністративний договір - це угода, укладена на підставі адміністративного акта щодо реалізації органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування своїх владно-розпорядчих повноважень для узгодження загальносуспільних, групових та індивідуальних (приватних) інтересів на ґрунті взаємної домовленості.

Проаналізувавши зміст та визначившись з поняттям публічно-правового договору, ми можемо переходити до розгляду місця дискреційних повноважень у цьому інституті.

Загальновизнано, що закон не може передбачити всі конкретні умови справи, адже палітра відносин адміністративно-правового регулювання повсякденно перебуває у динаміці (видозмінюється). З таких міркувань досить далекосяжним виглядає запровадження у практику управлінської діяльності, особливо щодо публічно-правових договорів, адміністративного розсуду.

При характеристиці адміністративного розсуду у практиці використання адміністративних договорів необхідно сепаратно підходити до аналізу кожного його виду (координаційно-правові та субординаційно-правові договори).

Як зазначалося вище, координаційно-правовий договір – це угода, яка укладається між рівноправними суб'єктами для вирішення спільних завдань, наприклад, договір про делегування повноважень відповідно до ч.2 ст.93 Бюджетного кодексу України, а саме: міські (міст республіканського Автономної Республіки Крим та міст обласного значення) ради можуть передати частину видатків на виконання делегованих державних повноважень районній раді з відповідними коштами районному бюджету у вигляді міжбюджетного трансферту. Районні ради можуть передавати частину видатків на виконання делегованих державних повноважень міській раді (міста республіканського Автономної Республіки Крим та міста обласного значення) з відповідними коштами міському бюджету у вигляді міжбюджетного трансферту. Така передача здійснюється на підставі спільних рішень відповідних рад і укладення договору, який визначає умови передачі [145].

У наведеному прикладі словосполучення «можуть передати» несе основне змістовне навантаження, адже виражає сутність самої передачі, тобто відповідна рада на підставі власного розсуду приймає рішення про таку необхідність, а координаційно-правовий договір виступає зовнішньою формою вираження такого рішення, де погоджуються причини, порядок передачі, відповідальність сторін тощо.

Наступним прикладом у практиці управлінської діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, кінцевий результат якого передбачає укладення відповідного адміністративного договору на базі дискреційних повноважень - може бути порядок спільного використання об'єкта. Відповідно до ч.3 ст.63 Закону України «Про місцеве самоврядування» територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об'єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об'єкти права комунальної власності, а також кошти місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби або ж відповідно до п.6 ст.28 названого Закону виконавчі органи сільських, селищних, міських рад мають право об'єднання на договірних засадах коштів відповідного місцевого бюджету та інших місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування комунальних підприємств, установ та організацій, вирішення інших питань, що стосуються спільних інтересів територіальних громад [98].

Подібний договір виступає координатором волі обох територіальних одиниць і виражає спільний компроміс щодо умов та порядку використання такого об'єкта, який базується на адміністративному розсуді, адже вони за власним переконанням та інтересами вирішують це питання.

Другим видом публічно-правових договорів є субординаційно-правові договори, які укладаються між суб'єктами, у відносинах яких існує підпорядкованість.

Наприклад, відповідно п.п. 7,8 ст.27 Закону України «Про місцеве самоврядування» виконавчі органи сільських, селищних, міських рад мають право:

– залучення підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності на договірних засадах до участі в комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ і міст, а також координація такої роботи на відповідній території;

– розміщення на договірних засадах замовлень на виробництво продукції, виконання робіт (послуг), потрібних територіальній громаді, на підприємствах, в установах та організаціях [98].

У цих прикладах повноважень адміністративних органів простежується водночас і адміністративний розсуд, виражений формулюванням „мають право”, і застосування субординаційно-правового договору – „на договірних засадах”. Іншими словами, органи сільських, селищних, міських рад наділені правом на власний розсуд обирати відповідних суб’єктів для суспільно необхідної роботи та укладати з ними належний адміністративний договір.

Отже, наведені приклади стосовно обох видів договорів засвідчують, що управлінська система вже має практику застосування адміністративних договорів у поєднанні з адміністративним розсудом. Для її поточного стану та подальшого розвитку в контексті адміністративної реформи це є доволі позитивним явищем, з огляду на такі міркування:

по-перше, становлення публічної адміністрації та перетворення „апарату управління” на „апарат регулювання” потребує лібералізації відносин між органом управління і приватною особою; використання публічно-правових договорів у поєднанні з дискреційними повноваженнями якраз і забезпечить цю умову;

по-друге, широка практика укладення договорів у сфері адміністрування на основі адміністративного розсуду сприятиме перенесенню центру прийняття рішень зі столиці до адміністративно-територіальних одиниць, що узгоджується із сучасними тенденціями побудови місцевого самоврядування;

по-третє, координація управлінської діяльності через укладення договору між рівноправними суб’єктами в економічній, соціальній, культурній та інших сферах, із використанням власного розсуду при формулюванні умов угоди, дасть адміністративному органу змогу оперативно й ефективно виконувати управлінські завдання;

по-четверте, передбачити на законодавчому рівні особливості кожної окремої справи, за якою укладається адміністративний договір, досить складно, тому досить перспективним є надання адміністративному органу та приватній особі права на власний розсуд узгоджувати обставини публічно-правового договору, а в разі недосягнення домовленості – передавати справу до адміністративного суду.

Таким чином, реформування управлінської системи, особливо в аспекті подальшого уніфікованого розвитку інститутів адміністративного договору та дискреційних повноважень, тобто активізація їх застосування, створить підґрунтя для майбутнього вдосконалення управлінської діяльності відповідно до вимог і стандартів публічної адміністрації.

Дієвим інструментом швидкого вирішення справи та збирання доказів може стати такий елемент адміністративної процедури, як слухання, тобто усний розгляд справи адміністративним органом у присутності інших осіб, які сприяють розгляду справи [18, с. 60].

Запровадження цього інституту в практику управлінської діяльності досі залишається дискусійним, адже побутує думка, що він надмірно ускладнить адміністративну процедуру, особливо форма його реалізації. Втім, попри зовнішню складність, слухання, найімовірніше, прискорить і спростить розв’язання управлінських завдань, оскільки дасть змогу одночасно з’ясувати позиції всіх учасників, що сприяє оперативному та всебічному розгляду справи.

Водночас надання адміністративному органу можливості самостійно, тобто на власний розсуд, керувати ходом слухання, зокрема визначати предмет дослідження, черговість і тривалість виступів, ставити доцільні питання тощо, дозволить уникнути невиправданої формалізації цієї інституції. Це зробить її гнучкою щодо обставин окремої справи та забезпечить належну реалізацію принципу ефективності.

Важливе значення для проведення адміністративно-процедурних дій мають строки їх реалізації, а також одночасна чіткість і гнучкість їх визначення.

Для обчислення строків можуть застосовуватися правила, вже опрацьовані та перевірені практикою діяльності органів виконавчої влади й місцевого самоврядування, або ж запозичені з класичних процесуальних галузей права.

Водночас слід диференціювати строки для вчинення процедурних дій та загальний строк вирішення справи. Адміністративний орган повинен мати достатньо часу як для окремо взятих процедур, так і для вирішення справи загалом, тобто варто відійти від принципу «чим коротше, тим краще».

Отже, постає проблема пошуку та запровадження на окремих ділянках і в цілому в адміністративно-процедурній діяльності універсального методу вирішення питання тривалості строків, який уніфіковано підходив би до їх розв’язання.

Таким методом, на думку автора, може бути адміністративний розсуд. Приклади його застосування в цьому аспекті можна знайти в проекті Закону Росії „Про адміністративні процедури”: зокрема, у ч. 3 ст. 38 цього Закону зазначено, що призначені колегіальним органом (посадовою особою) процедурні строки можуть бути ним продовжені, тобто цей орган за власним переконанням і реальною необхідністю має право збільшити процедурні строки [37].

Аналогічні приклади містить і ст. 32 проекту Адміністративно-процедурного кодексу України, де передбачено: якщо строк вирішення справи за заявою, зокрема щодо надання адміністративних послуг, окремим законом не визначено, то вирішення справи має здійснюватися у найкоротший строк за мінімальної кількості відвідувань особою адміністративного органу і при цьому не перевищувати:

1. п’яти робочих днів, якщо вирішення справи не вимагає проведення перевірок та отримання додаткових документів;
2. п’ятнадцяти робочих днів, якщо вирішення справи не вимагає проведення експертизи або залучення інших учасників процедури та осіб, що сприяють розгляду справи;
3. одного місяця – у всіх інших випадках [25].

У частині другій цієї ж статті зазначено, що якщо адміністративний орган у визначений законом строк не може забезпечити належне вирішення справи за заявою, то цей строк може бути продовжений адміністративним органом за згодою заявника. У цьому формулюванні, на наш погляд, є низка недоліків: по-перше, заявник є зацікавленою особою, яка прагне якнайшвидшого вирішення справи, незалежно від обставин, що зумовили затягування; по-друге, заявник може погано розумітися на всіх аспектах управлінської діяльності, тому ставити правильність вирішення справи в залежність від його згоди чи незгоди недоцільно і це не відповідає принципам адміністративно-процедурної діяльності.

З огляду на вищевикладене, частину другу зазначеної статті необхідно викласти так: якщо адміністративний орган у визначений законом строк не може забезпечити належне вирішення справи за заявою, то цей строк може бути продовжений за рішенням адміністративного органу, з попереднім повідомленням заявника, на розумний термін (час).

У такому разі ми уникаємо проблем, пов’язаних із поспішністю прийняття та ефективністю управлінських рішень, адже, з одного боку, орган адміністрування має право продовжити строк розгляду справи лише у крайньому випадку, а з іншого – він не зв’язаний категорично встановленими часовими рамками, що допоможе йому ґрунтовно та всебічно розглянути справу. Водночас, щоб посадові особи адміністративних органів свавільно не продовжували і свідомо не затягували вирішення справ, необхідно встановити законодавче обмеження (межу) розгляду справи у вигляді „розумного часу”, тобто загальноприйнятого в управлінській діяльності терміну для окремої категорії справ, про що також згадувалося у другій главі другого розділу дисертаційного дослідження.

Отже, застосування адміністративного розсуду як універсального методу при визначенні строків адміністративної процедури та окремих її дій дозволить розв’язати проблему „поспішності прийняття управлінських рішень”, а також негативних явищ, що виникають унаслідок цього, зокрема щодо ефективності адміністративно-процедурної діяльності.

Висновки до третього розділу

У третьому розділі дисертаційної роботи досліджено адміністративний розсуд — його сутність, підстави існування, засади та законодавчі рамки застосування — у взаємозв'язку з адміністративно-процедурною діяльністю органів виконавчої влади й місцевого самоврядування, а також окреслено перспективні шляхи поєднання цих інститутів.

За результатами проведеного дослідження, опрацювання та аналізу практики застосування дискреційних повноважень в управлінській діяльності адміністративних органів можна сформулювати такі висновки:

По-перше, з огляду на історичний контекст становлення адміністративного розсуду, підходи різних науковців до його визначення, узагальнення та синтез їхніх дефініцій, а також аналіз умов функціонування й нормативних джерел, з'являється можливість розкрити поняття адміністративного розсуду. Під ним слід розуміти правозастосовчу діяльність адміністративного органу, яка полягає у використанні передбаченого законом варіанта поведінки на власний розсуд під час вирішення покладених на нього завдань, з опорою на принципи, що забезпечують таку діяльність;

По-друге, всебічне вивчення адміністративного розсуду із застосуванням класифікаційного підходу дає змогу розкрити його змістові характеристики: дискреційні повноваження мають різні форми вияву — як альтернативи (право обирати можливий варіант); як оціночні поняття (необхідно, доцільно); як право адміністративного органу на ініціативну дію (реалізація власних прав); як діяльність у межах законодавчо встановлених строків (від – до або до чи упродовж).

Окрім того, диференціація демонструє внутрішні зв'язки, що лежать одночасно у площині управлінської діяльності та об'єктивної оцінки обставин конкретної ситуації професійно-розумовими здібностями окремого працівника адміністративного органу. Іншими словами, посадова особа самостійно, дотримуючись законодавчих меж, ухвалює рішення, здійснюючи процес адміністрування;

По-третє, адміністративно-процедурна діяльність із застосування адміністративного розсуду ґрунтується на принципах, закріплених у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, а саме: мета дискреційного повноваження; об'єктивність та неупередженість; рівність перед законом; пропорційність; розумний час; застосування вказівок; відкритість вказівок; відступ від вказівок; характер контролю; утримання адміністративного органу від дій; повноваження контрольних органів щодо отримання інформації. Ці принципи мають рекомендаційний характер, тобто держава, яка їх приймає, має право на власний розсуд змінювати та коригувати їх відповідно до вітчизняного законодавства.

Проект Адміністративно-процедурного кодексу України не містить жодних посилань на подібні принципи, що є серйозним упущенням укладачів цього нормативно-правового акта, адже динамізм та розвиток управлінської діяльності зумовлюють таку необхідність. Тому автор пропонує ратифікувати згадану Рекомендацію, а у проекті названого Кодексу викласти бланкетну норму, що відсилає до схваленого акта;

По-четверте, з принципами застосування адміністративного розсуду тісно переплітається питання законодавчих меж його використання, адже діяльність адміністративного органу здійснюється винятково в рамках принципу законності, а вихід за них є свавіллям і протизаконним явищем. У цьому аспекті автор вважає правильним та доцільним визначити у ст.14 проекту Адміністративно-процедурного кодексу України межі адміністративного розсуду у такому формулюванні: адміністративний орган повинен використовувати повноваження лише з метою, з якою це повноваження надане, співвідносити цілі прийняття рішення і умови їх досягнення, зважати на негативні наслідки своїх рішень, дій та бездіяльності;

По-п'яте, багатогранність та динамізм управлінської системи, значна кількість правових актів, які за своєю суттю впливають на такий самий предмет регулювання, наявність застарілих та суперечних правових норм, низький рівень правової культури працівників апарату управління, недосконале викладення правових категорій в аспекті використання його стилю, мови та інші об'єктивні й суб'єктивні фактори породжують таке явище, як негативні причини наявності адміністративного розсуду у практиці управлінської діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування. Це потребує ґрунтовної організаційно-технічної та правотворчої роботи щодо їх усунення, адже подальше реформування чи просте удосконалення системи управління надалі зіштовхуватиметься з цими чинниками, які гальмуватимуть цей процес;

По-шосте, аналізуючи перспективні напрямки запровадження адміністративного розсуду в адміністративно-процедурній діяльності органів управління, автор звертає увагу на такі інститути, як неформальні процедури, публічно-правові договори, слухання та процедурні строки, які виступають призмою ліберальної демократичності у відносинах між адміністративним органом і приватною особою. Водночас необхідно відзначити той факт, що ці інститути не набули адекватного відображення у проекті Адміністративно-процедурного кодексу, тобто укладачі кодексу не приділили їм серйозної уваги, за винятком хіба що процедурних строків. Тому автор пропонує доопрацювати вказаний проект нормативного акта, внести відповідні поправки, використовуючи при цьому досягнення та досвід тих країн, де застосування цих інститутів має широку практику та значний період використання.

Крім того, треба відзначити той факт, що адміністративно-процедурна діяльність характеризується такою ознакою, як динамічність, особливо в деяких сферах, тобто перебуває у постійному русі (змінюється, удосконалюється, реформується тощо), і як наслідок виникають прогалини у праві, колізії, а також інші негативні прояви, пов'язані з відсутністю норми, що регулює відповідне суспільне відношення. Вихід з подібної ситуації, на переконання автора, полягає у запровадженні, із застосуванням прогностичної функції права, адміністративного розсуду на подібних ділянках адміністративно-процедурної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, тобто на момент відсутності норми права орган правозастосування може використовувати дискреційні повноваження визначені законом, інакше кажучи, діяти на власний розсуд, але з урахуванням загально-, спеціально-правових принципів адміністративної процедури та адміністративного розсуду.

ВИСНОВКИ

У межах дисертаційного дослідження автор формулює теоретичні засади та принципи функціонування органів виконавчої влади й місцевого самоврядування у сфері реалізації адміністративної процедури, а також їхнє застосування в законотворчому процесі, що дає підстави для таких висновків:

1. Адміністративну процедуру слід визначати як закріплений у законі порядок опрацювання та вирішення індивідуальних адміністративних справ органами виконавчої влади й місцевого самоврядування, який завершується ухваленням адміністративного акта або укладенням адміністративного договору.

2. Дискусія навколо адміністративної процедури точиться щодо її місця в адміністративно-процесуальній діяльності, оскільки частина науковців обстоює вузьке тлумачення адміністративного процесу, а інша – широке.

Здійснивши науковий аналіз можливості охоплення єдиним поняттям «адміністративний процес» одночасно адміністративно-процедурної та юрисдикційної діяльності, автор доходить висновку, що науково обґрунтованішою є позиція прихильників вузького формулювання адміністративного процесу.

3. Обстоюючи вузьке розуміння адміністративного процесу, автор наголошує на потребі виокремлення двох самостійних процесів: юрисдикційного (судового) та процедурного. Перший охоплюватиме такі провадження, як: провадження у справах про адміністративні правопорушення, провадження з розгляду скарг на дії чи бездіяльність органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, дисциплінарні провадження щодо державних службовців; другий – з підготовки й ухвалення нормативних правових актів; з підготовки й ухвалення індивідуальних правових актів; з укладення адміністративних договорів; реєстраційне та дозвільне; з реалізації контрольно-наглядових повноважень; з розгляду пропозицій та заяв громадян; установче; з діловодства.

4. Запропоновано зосередити увагу на розмежуванні адміністративної процедури на формальну й неформальну, які різняться порядком реалізації незалежно від окремих категорій справ, з урахуванням постулатів доктрини публічної адміністрації. Пропонується також активніше застосовувати адміністративні договори під час реалізації втручальних процедур, що мають правообмежувальний характер, проте спершу це потрібно нормативно закріпити, тобто внести відповідні норми до проекту Адміністративно-процедурного кодексу України, визначивши, по-перше, які процедури належать до втручальних (тобто провести класифікацію або окреслити чинники віднесення процедури до втручальної); по-друге, сформулювати поняття, умови та порядок застосування публічно-правових договорів.

5. Наголошується на важливості коректного формулювання принципів, адже їхня чіткість і послідовність визначення позначаються на ефективності практичної діяльності адміністративних органів.

Так, принцип публічності в західних доктринах уживається у значенні поінформованості громадськості щодо діяльності органів державної влади, тобто йдеться про відкритість функціонування цих органів, тоді як вітчизняне законодавство тлумачить його в сенсі офіційності, тобто діяльності від імені держави. Таке законодавче тлумачення розходиться з етимологією самого поняття, що є неприпустимим для правової науки, адже порушує засадничі принципи творення романо-германської правової системи, зокрема логічність побудови правових конструкцій та однозначність інтерпретації термінів.

6. Класифіковано принципи адміністративно-процедурної діяльності на загальноправові, до яких належать: принцип верховенства права; принцип законності; принцип рівності учасників адміністративної процедури; принцип публічності, та галузеві: принцип ефективності, неупередженості, оперативності, гарантованого правового захисту. До галузевих також належать і окремо розглядаються принципи, визначені Резолюцією (77) 31 про захист особи відносно актів адміністративних органів, ухваленою Комітетом Міністрів 28 вересня 1977 р., а саме: право бути вислуханою; доступ до інформації; допомога і представництво; виклад мотивів; зазначення засобів правового захисту, які доцільно розглядати як певний орієнтир для побудови власної системи принципів адміністративно-процедурної діяльності, тобто використати їх як фундамент та врахувати рекомендації, що надає названа Резолюція.

7. Характеризуючи принципи адміністративно-процедурної діяльності, здійснено аналіз їхньої науково-теоретичної сторони, зосереджено увагу на негативних та позитивних аспектах формулювання їхньої фабули, а саме:

7.1. Принцип законності можна розглядати не лише як неухильне дотримання та слідування нормі закону, а й як можливість адміністративного органу вибрати на власний розсуд один із запропонованих законом варіантів вирішення справи, тобто застосовувати дискреційні повноваження;

7.2. Принцип оперативності у проекті Адміністративно-процедурного кодексу України розглядається як необхідність своєчасного вирішення справи, хоча доктрина процесуального законодавства визначає його як діяльність, що відповідає встановленим законом строкам. Подібне формулювання як принципу законності, так і принципу оперативності відповідає сучасним тенденціям побудови публічної адміністрації, але до практичної їх реалізації слід підходити зважено, враховуючи негативні явища вітчизняної системи управління.

8. Запропоновано долучити до принципів адміністративної процедури, сформульованих у проекті Адміністративно-процедурного кодексу, додатковий принцип – принцип координації процедур, зміст якого полягає у тому, що результатом діяльності адміністративних органів має стати вираження своєї позиції декількома державними установами щодо видачі громадянину дозволу.

9. Запропоновано використовувати при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності поняття «розумного часу», що встановлює абстрактні обмеження для адміністративного органу без чіткої регламентації строків;

10. Під адміністративним розсудом слід розуміти правозастосовчу діяльність адміністративного органу щодо використання можливого варіанта поведінки, визначеного законом, на власний розсуд при вирішенні поставлених перед ним завдань, спираючись при цьому на принципи, що забезпечують їх діяльність.

11. Опрацьовуючи причини наявності адміністративного розсуду в адміністративно-процедурній діяльності, автор поділяє їх на негативні та позитивні, вивчення та аналіз яких має сприяти вдосконаленню застосування адміністративного розсуду.

• позитивні причини, до яких відносять: 1) динаміку розвитку та значне ускладнення суспільних відносин, які потребують правової регуляції; 2) безпосередню методику управлінської діяльності, яка весь час перебуває в динаміці; 3) поєднання результатів науково-технічного прогресу, постійне вдосконалення та зміна управлінських методів на його основі; 4) присутність у правовій практиці та теорії спеціалізованих (нетипових) норм права; 5) логічну обмеженість формалізації приписів правової норми; 6) велику кількість оцінних категорій; 7) творчий підхід (активність) до виконання покладених на особу повноважень та прояви ініціативи в процесі управлінської діяльності; 8) неправову (організаційну) форму управлінської діяльності та інше;
• негативні причини – 1) велика кількість правових актів, які за своєю суттю впливають на такий же предмет регулювання; 2) наявність застарілих та суперечних правових норм; 3) слабка кодифікація адміністративного законодавства; 4) низький рівень правової культури працівників апарату управління; 5) недосконале викладення правових категорій, стиль, мова та інше, що має важливе значення.

Подібна диференціація відіграє вагому роль з огляду на реформування управлінської системи, адже дозволяє виявити недоліки та позитивні сторони в роботі як законодавчих органів, так і органів виконавчої влади і місцевого самоврядування, що стосуються використання дискреційних повноважень в адміністративно-процедурній діяльності.

12. Будь-яка діяльність, як і використання дискреційних повноважень, базується на певних фундаментальних правилах або принципах. Українське законодавство не має науково-теоретичного та емпіричного матеріалу про формування власної системи принципів використання адміністративного розсуду. З огляду на це постає проблема, вакуум якої автор пропонує заповнити принципами, визначеними в Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, а саме: мета дискреційного повноваження; об`єктивність та неупередженість; рівність перед законом; пропорційність; розумний час; застосування вказівок; відкритість вказівок; відступ від вказівок; характер контролю; утримання адміністративного органу від дій; повноваження контрольних органів щодо отримання інформації.

13. Проаналізувавши принципи, визначені в Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 11 березня 1980 року № R(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, можна зробити такі висновки:

1) вироблені принципи носять винятково рекомендаційний характер, що видно із самої назви правового акта, тому кожна держава сама визначає доцільність їх уведення у правову систему в такому вигляді або з внесеними корективами;

2) в низці домінант наявні атрибути повторюваності і надмірної деталізації, що створює проблеми з їх змістовим наповненням;

3) введення цих положень у законодавчу практику України в такому вигляді може викликати певні непорозуміння з їх формулюванням; тому більш доцільно викласти їх так: законність, своєчасність, відкритість, практична обумовленість, доцільність в межах визначених принципом законності, підконтрольність.

14. Наступний аспект дисертаційного дослідження, який логічно випливає з принципів адміністративного розсуду і має вагому практичну значущість для управлінської діяльності, є межі його застосування. Реалізація зазначеного абстрактного поняття з теоретичної площини у практичні конструкції правового документа здійснюється через ознаки нормативності та формальної визначеності закону, які виступають найбільш надійними кордонами правовому свавіллю. Але подібна формула негативно позначається на гнучкості та дієвості управлінської системи. В контексті цього автор пропонує віднайти «золоту середину» та застосовувати поряд з прямими непрямі методи впливу на діяльність адміністративних органів, зокрема: принципи управлінської діяльності, правову свідомість та правову культуру державних службовців.

15. Запропоновано звернути увагу на пропозицію про окреме виділення принципом адміністративного розсуду «недопущення свавілля з приводу застосування дискреційних повноважень». Подібна пропозиція тісно переплітається та повторює деякі аспекти змісту таких принципів, як законність та доцільність у межах законності, але, поряд з цим, виконує роль допоміжного фактора, який безпосередньо направляє і одночасно забороняє свавільне використання адміністративного розсуду.

16. Запропоновано використання інституту публічно-правових договорів у практиці адміністративно-процедурної діяльності, які забезпечать: по-перше, формування публічної адміністрації та допоможуть переорієнтувати «апарат управління» в «апарат регулювання»; по-друге, застосування адміністративних договорів, поєднаних з адміністративним розсудом, створить сприятливі умови для перенесення центру прийняття рішень зі столиці до адміністративно-територіальних одиниць; по-третє, координація управлінської діяльності шляхом укладення договору між рівноправними суб’єктами в економічній, соціальній, культурній та інших сферах, при використанні власного розсуду щодо формулювання умов угоди, дозволить адміністративному органу оперативно та ефективно виконувати управлінські завдання; по-четверте, адміністративний договір дозволяє адміністративному органу та приватній особі погоджувати на власний розсуд обставини публічно-правового договору, адже передбачити на законодавчому рівні особливості окремо взятої справи досить важко.

17. Використання дискреційних повноважень у практиці неформальних процедур забезпечить паритетність у відносинах органів виконавчої влади і місцевого самоврядування, з одного боку, та заявників – з другого, тобто вони мають можливість однаковою мірою впливати на провадження. Це проявляється у наданні громадянину, справа якого розглядається у спрощеному порядку, можливості впливати на процес прийняття рішення, наприклад, у вигляді права вимоги на проведення експертизи чи додаткових слухань.

18. Запропоновано сформулювати статтю закону, якою регулюється порядок визначення процедурних строків розгляду справ, у спрощеному порядку. Таким чином: у випадку спрощеного розгляду справи строки скорочуються удвічі, але в разі недостачі часу розгляд справи продовжується на необхідний термін, що визначається на розсуд адміністративного органу, але, за будь-яких умов, справа має бути розглянута у розумний час.