Питання реалізації конституційного права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні в умовах воєнного стану

Агресія росії проти України, яка засуджена усім цивілізованим світом, призвела до трансформацій, з одного боку, у галузевому законодавстві щодо надання професійної правничої допомоги у кримінальному провадженні, з іншого боку, у організаційних питаннях надання професійної правничої допомоги. Це було викликано: потребою забезпечити безпеку адвокатів; внутрішнім переміщенням адвокатів із зони активних бойових дій; службою адвокатів у ЗСУ; потребою облаштування нових робочих місць; подекуди - втратою зв’язку з клієнтами, які виїхали за кордон або опинилися в зоні активних бойових дій чи на тимчасово окупованих територіях; комендантськими годинами; розширенням кола осіб, які мають право на безоплатну правову допомогу; складнощами доступу до матеріалів проваджень (у тому числі зі зміненою підслідністю та підсудністю) та адвокатських досьє тощо.

Відмітимо, що навіть в умовах воєнного стану не може бути обмежено право на професійну правничу допомогу (ст. 64 Конституції України). Більше того, по ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, не було відступу від зобов’язань з боку України.

Рада адвокатів України оперативно відреагувала на виклики, які виникли перед адвокатурою, у таких умовах, і були прийняті рішення, які спростили організацію діяльності адвокатів. Зокрема, було прийнято рішення закрити для публічного доступу персональні дані адвокатів, розміщені в Єдиному реєстрі адвокатів України, на період запровадження воєнного стану (Рішення № 22 від 2 березня 2022 року «Про закриття для публічного доступу персональних даних адвокатів у Єдиному реєстрі адвокатів України на період запровадження воєнного стану»), і натепер у ЄРАУ ці дані закрити, включаючи і фото адвокатів.

Крім того, зважаючи на те, що адвокати зі зброєю у руках у складі ЗСУ захищають Україну та Український народ і виникло питання щодо несумісності, РАУ надала тлумачення, що у період воєнного стану не вважати порушенням вимоги щодо несумісності проходження військової або альтернативної (невійськової) служби адвокатами та не застосовувати таку підставу для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності (Рішення № 24 від 3 березня 2022 року «Про особливості проходження адвокатами військової або альтернативної (невійськової) служби у період воєнного стану»).

Зважаючи на те, що багато адвокатів змінили місцезнаходження, рятуючи від бойових дій свої родини, виникло питання щодо оформлення ордерів, зокрема, по АО, де потрібен підпис керівника АО та печатка (за наявності). З урахуванням, що ордери генеруються з особистого кабінету адвоката на сайті НААУ, і не завжди є «запас» заздалегідь згенерованих та підписаних ордерів, проблема є зрозумілою. Відповідно, РАУ Рішенням № 45 від 29 квітня 2022 року «Про внесення змін до Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги» доповнила Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019, змінами, зокрема: пункт 10 новим абзацом такого змісту: «Під час дії воєнного стану на території України дозволяється видача адвокатським бюро / адвокатським об’єднанням ордера без скріплення його печаткою юридичної особи та без підпису керівника адвокатського об’єднання, адвокатського бюро.

Правовідносини між адвокатом, який надає правничу (правову) допомогу на підставі цього ордера, та адвокатським об’єднанням, адвокатським бюро врегульовуються внутрішніми документами цих організаційно-правових форм здійснення адвокатської діяльності»; підпункт 12.12 пункту 12 абзацом такого змісту: «Під час дії воєнного стану на території України реквізити, передбачені цим підпунктом, можуть оформлятись відповідно до п. 10 цього Положення».

У аспекті практичного надання професійної правничої допомоги виникли питання стосовно участі у процесуальних діях та судових засіданнях. А. Сербіною сформульовано слушні поради: на перший план у нас виходить питання безпеки. Особиста участь у тих чи інших діях за умови наявної реальної загрози життю та здоров’ю адвоката / його клієнта буде невиправданою. Варіант 1 — написати заяву про визнання причини неможливості участі в судовому засіданні / слідчій дії поважною та перенесення дати слухання / проведення слідчої дії на іншу дату з урахуванням обстановки в регіоні. Варіант 2 — взяти участь у судовому засіданні або в слідчій дії онлайн. Варіант 3 - якщо ви не можете далі представляти клієнта через різні обставини (фізичні, психологічні, технічні тощо), потрібно вирішити питання про заміну адвоката або про залучення адвоката на окремі дії [1, с. 26-27].

У кримінальному провадженні, серед інших ґрунтовних змін, які прокоментовані у ряді джерел [2; 3; 4], зазнали уточнення правила щодо участі захисника у окремій процесуальній дії. Зокрема, дізнавач, слідчий, прокурор забезпечує участь захисника у проведенні окремої процесуальної дії, у тому числі у разі неможливості явки захисника - із застосуванням технічних засобів (відео-, аудіозв’язку) для забезпечення дистанційної участі захисника (ч. 12 ст. 615 КПК України). Вже висловлювалося зауваження, що у кримінальних провадження забезпечення ефективного захисту дистанційно не завжди можливо. Отже, має бути врахована думка захисника щодо можливості здійснення «дистанційного захисту», і пропонувалось формулювання: «12. Слідчий, прокурор забезпечує участь захисника у проведенні окремої процесуальної дії за першої можливості, у тому числі у разі неможливості явки захисника - із застосуванням технічних засобів (відео, аудіозв’язку) для забезпечення дистанційної участі захисника, у разі, якщо захисник на це погоджується» [5]. Ці пропозиції у остаточному тексті Закону враховані, на жаль, не були.

Висловлені й інші зауваження щодо формулювання ч. 12 ст. 615 КПК України: поза увагою законодавця залишилися питання забезпечення слідчим суддею та судом участі захисника у проведенні окремої процесуальної дії [2, с. 42]; використання словосполучення «у тому числі у разі неможливості явки захисника» не сприяє дотриманню вимоги правової визначеності та забезпеченню права на захист, оскільки буквальне тлумачення дозволяє припустити, що на розсуд вище перелічених учасників кримінального провадження з боку сторони обвинувачення залишається їх право застосовувати дистанційну участь захисника не тільки у разі неможливості його явки [2, с. 43].

Окреме питання виника є випадку «різнорежимної» участі у засіданні сторони захисту, а саме коли обвинувачений та захисник знаходяться у різних місцях. Новітні зміни до КПК України таку можливість реалізують, адже суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану. Як вже зверталася увага, за умови воєнного стану заперечення обвинуваченого не матимуть значення.

Водночас, вочевидь, таке рішення може прийматися, лише якщо іншим способом неможливо забезпечити участь обвинуваченого і нема проблем із якістю інтернет-з’єднання [4]. Звісно, що у такому випадку актуалізується питання конфіденційності спілкування та погодження правової позиції, і крім того, ще і те, що обвинувачений може не погодитись на таку «різнорежимну» участь захисника у засіданні, а надалі можуть виникнути питання щодо ефективності захисту, що може дійти і до ЄСПЛ. Солідаризуюсь із думкою А. Сербіної: «я б користувалась таким «благом цивілізації» лише у крайньому випадку, коли вирішити питання про відкладення слідчої дії або про пошук нового адвоката просто немає часу і клієнт погоджується на дистанційного адвоката як альтернативу взагалі його відсутності» [1, с. 27].

Разом з тим, правило щодо «дистанційної участі» саме у КПК України у період воєнного стану поширено лише на захисника, про представників (потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження та інших) не згадується. Щоправда, у п. 7 листа Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» від 03 березня 2022 року № 2/0/2-22 передбачено: якщо через об’єктивні обставини учасник кримінального провадження не може брати участь у засіданні в режимі відеоконференцзв’язку за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, як виняток можна допускати участь такого учасника в режимі відеоконференцзв’язку за допомогою інших засобів, при цьому треба звернути увагу на роз’яснення такому учаснику його процесуальних прав та обов’язків.

У такому формулюванні це роз’яснення поширено на будь-якого учасника кримінального провадження. Але це не вирішує питання дистанційної участі у процесуальних діях під час досудового розслідування (звісно, якщо адвокат і клієнт про це досягли згоди).

Також слід звернути увагу на те, що ст. 615 КПК України, по суті, визначено ще один випадок обов’язкової участі захисника, який має цільову спрямованість: використання отриманих показань підозрюваного у суді. І цей механізм не є досконалим, на що зверталася увага ще на етапі законопроєкту: «Ці формулювання дозволятимуть використати показання у суді незалежно від підстав, за яких свідок, потерпілий, обвинувачений у суді не допитується.

Розуміючи ризики для усіх людей в умовах воєнного стану, вкажемо на ризики такого широкого використання показань, де обмежені права сторони захисту не урівноважено належними процесуальними гарантіями, як того вимагають стандарти практики ЄСПЛ. Вважаємо, що для показань свідка, потерпілого має бути вказана об’єктивна неможливість його допиту у суді. Для підозрюваного - лише у разі, коли здійснюватиметься провадження in absentia» [5]. Разом з тим, цей механізм є корисним у разі, якщо потерпілий / свідок переміщаються за кордон і є ризики їх неповернення, допиті неповнолітніх тощо. Проте, момент проведення допиту охоплюється лише воєнним станом, а використання показань у суді строками не обмежено.

Таким чином, реалізація права на професійну правничу допомогу в умовах воєнного стану характеризується змінами у організації діяльності адвокатів, розширенням «режимів» участі адвокатів у кримінальному провадженні та випадків обов’язкової участі захисника. Проте, є питання пропорційності у аспекті: визначення підстав залучення адвоката до участі у процесуальній дії дистанційно, ефективності захисту в умовах режиму відеоконференції, зважаючи на фактичне обмеження права конфіденційного спілкування та складнощі у погодженні правової позиції.

Список використаних джерел:

1. Сербіна А. На захисті прав адвокатів у період дії воєнного стану. Вісник Національної асоціації адвокатів України. 2022. №3-5. С. 25-36. С. 26-27.

2. Гловюк І., Дроздов О., Тетерятник Г., Фоміна Т., Рогальська В., Завтур В. Особливий режим досудового розслідування, судового розгляду в умовах воєнного стану: науково-практичний коментар Розділу IX-1 Кримінального процесуального кодексу України. Видання 2. Електронне видання. Дніпро- Львів-Одеса-Харків, 2022. Станом на 03 травня 2022. 58 с.

3. Гловюк І. Завтур В. Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про електронні

комунікації» щодо підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам» № 2137-ІХ: аналіз новел кримінального провадження. ШЬ: https://www.hsa.org.ua/blog/zakon-ukrayiny- pro-vnesennya-zmm-do-krymmalmgo-protsesmlmgo-kodeksu-ukraymy-ta-zakonu- ukraymy-pro-elektronni-komumkatsiyi-shhodo-pidvyshhennya-efektyvmsti- dosudovogo-rozsliduvannya-za-garyach/

4. Гловюк І. Завтур В. Зміни у кримінальному провадженні від 14 квітня 2022 року. ЦКЬ: https://pravo.ua/zmmy-u-kiymimlmmu-provadzhenni-vid-14- kvitnia-2022-roku/

5. Зауваження та пропозиції Національної асоціації адвокатів України до проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного, надзвичайного стану» (реєстр. №7183 від 20.03.2022 р.)